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作者：温正振
来源：康达律师事务所
一、关于发包人的分析认定
现实中各类工程经常被层层转包、分包，除了无效合同的施工人外，还存在“大包”、“小包”、“再转包”、“再分包”等经层层转/分包中形成的发包与承包关系。同时，《建筑法》、《招投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规对“发包人”也未明确具体定义。发包人究竟指的是“与施工总承包签订合同关系的建设单位”？还是指“更大范围即分包过程中分包人对应的总包人以及各级发包人”？这存在一定的理解分歧。
根据《民法典》第788条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”该条规定中的发包人属于特定概念，指向建设单位。 根据《工程司法解释（一）》第四十三条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从解释的文意和解释目的分析，实际施工人突破合同相对性主张工程价款的对象限定于发包人，这里的“发包人”难以将承包人扩大解释在内。 2015年《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》也强调，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严守合同相对性原则，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条【现《工程司法解释（一）》第四十三条】规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
在《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法发〔2017〕151号）及最高院判例（2021）最高法民申1358号和（2018）最高法民申1641号民事裁定书中，最高院均认为工程施工总承包人并不属于发包人的范畴，且不应当对实际施工人承担责任。
二、借用资质挂靠模式下，实际施工人向发包人主张工程款
根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。挂靠施工的表现形式包括但不限于以下情形：1.没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程；2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的。以上对挂靠的界定涉及到向发包人主张工程款，存在发包人知情或不知情的情况，两种情况对实际施工人所签订的合同认定存在不同理解。
（一）发包人知道或者应当知道借用资质的实际施工人
（二）发包人对借用资质的实际施工人不知情
针对上述两种情况，在挂靠模式下存在两种不同性质、不同内容的法律关系，一种是事实上的工程施工合同关系，另一种是挂靠关系，各方的权利义务关系应当根据合同分别处理。
三、多层转包、违法分包下的实际施工人向发包人主张债权分析
多层转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后工程被再次或数次转让的行为。
违法分包包括：1.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2.未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3.承包人将工程主体结构的施工分包给其他单位的。多层违法分包即指分包单位将其承包的建设工程多次分包的情况。
上述模式下，实际施工人在多层转包、分包关系模式下主张债权时，虽无权依据《工程司法解释（一）》第四十三条的规定向发包人主张权利，但可以将发包人、总承包人、转包人等作为第三人，在查明层层转包、分包过程中明确各主体欠付工程款金额，可要求实际施工人合同向对方欠付工程价款范围内承担责任。对此，各地高院对实际施工人的这种情况做了相应分析和解答：
法院 |
规定文件 |
答疑解析内容 |
山东省高级人民法院 |
《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》 |
|
湖南省高级人民法院 |
《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》 |
二十四、层层转包中转包人、违法分包人责任如何认定？实际施工人向层层转包人或层层分包人主张给付工程价款，转包人或者违法分包人能够证明已经付清工程价款的，其前手转包人或违法分包人一般不再承担给付责任。 |
重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院 |
《重庆高院、四川高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》 |
十、实际施工人起诉转包人、违法分包人和发包人主张权利，将转包人、违法分包人和发包人作为共同被告，如何处理？ 答：实际施工人向其合同相对方转包人或者违法分包人主张合同权利，同时请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，人民法院应当依法受理。但多层转包和多次分包关系中的实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第四十三条的规定向发包人主张权利的，不予支持。 |
河北省高级人民法院 |
《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》 |
三十、对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额应追加总承包人为第三人，其余违法分包人、转包人未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。 三十一、实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。 |
四、实际施工人向非合同相对方的转包人、分包人提起代位权主张债权
根据《民法典》第五百三十五条“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”。根据该规定，实际施工人提起代位权诉讼应具备以下条件：
（一）实际施工人所主张的债权应已经到期的债权
（二）转包人或违法分包人怠于行使其到期债权，该行为影响实际施工人到期债权的实现
（三）实际施工人对转包人或违法分包人的债权合法且确定
如果实际施工人与转包人或违法分包人之间的工程价款尚未办理结算，实际施工人的工程款债权尚未确定，法院往往会驳回其代位权起诉，在（2021）最高法民申6165号中，实际施工人与转包人或违法分包人之间的工程价款尚未办理结算，实际施工人的工程款债权尚未确定，应当驳回其代位权起诉。
代位权的主要目的在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题，如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权。在实际施工人对转包人或违法分包人的债权确定的情况下，法院则应当查明发包人是否欠付转包人或违法分包人工程价款以及欠付工程价款的数额。
五、实际施工人在上述模式下主张债权的几点建议
（一）在挂靠模式下，实际施工人（挂靠人）应当通过招投标程序、施工合同签订、往来函件等证据证明发包人对挂靠关系知情，进而使实际施工人与发包人建立事实施工合同关系；如无法证明发包人对挂靠关系知情，则应在发包人完成结算后对被挂靠企业提起诉讼，主张合同无效，要求支付工程款和返还管理费。
（二）在多层转包、违法分包模式下，工程已完成结算，实际施工人虽无权依据《工程司法解释（一）》第四十三条向发包人主张权利，但可以将发包人、总承包人、转包人、违法分包人作为第三人，要求合同相对人支付工程款，同时追加第三人以查清案件事实，如发包人、总承包人、转包人确实未足额支付进度款，实际施工人如能通过债权转让获得主体资格，即可要求发包人在查明欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
（三）发起代位权诉讼向欠付方主张债权。多层转包和分包中的实际施工人对于层层转包的主体，如总承包人、转包人及分包人怠于行使到期债权，可按照代位权向实际欠付主体主张债权。
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