关于律师从事证券法律业务责任边界的思考

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一、前言

伴随着国家经济及资本市场的发展，我国证券法律业务高速发展，从事证券法律业务的律所、律师的数量及规模呈迅速扩张之势。与证券法律业务的高收益相对应的，是从事证券法律业务的高风险。作为法律服务机构，律所/律师在一项证券业务项目当中起到至关重要的作用，同样也承担着执业风险。本文中，我们将立足于以往的案例，并结合现行的证券法律规则及执业规则，尝试对律所/律师从事证券法律业务责任边界提出几点思考，供读者批评讨论。

二、律所/律师从事证券法律业务受到处罚的实例

我们整理了2011年至2020年律所/律师从事证券法律业务受到处罚的实例，并对其中具有代表性的案件进行介绍同时对该等实例中出现的“违规要点”进行分类及整理，便于读者阅读。

（一）处罚实例的简单介绍

1.项目名称：丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市项目

(1)被处罚律所：北京市东易律师事务所

(2)违规事实：东易所出具的《法律意见书》存在虚假记载；未审慎核查和验证相关资料；未编制查验计划，未对《法律意见书》进行讨论及复核；工作底稿未加盖律师事务所公章，且大部分底稿未标明目录索引，东易所的工作底稿中，大部分访谈笔录没有经办律师签字，还存在访谈笔录中律师和访谈对象均未签字的情形。

(3)处罚情况：责令东易所改正，没收业务收入90万元，并处以180万元罚款；对签字律师给予警告，并分别处以10万元罚款。

2.项目名称：怀集登云汽配股份有限公司首次公开发行股票并在中小板上市项目

(1)被处罚律所：广东君信律师事务所

(2)违规事实：君信所未勤勉尽责，未发现登云股份潜在的重大债权债务法律风险；君信所未勤勉尽责，未发现相关公司与登云股份的关联关系及关联交易；君信所出具的《法律意见书》《律师工作报告》存在虚假记载。

(3)处罚情况：责令君信所改正，没收业务收入195万元，并处以195万元罚款；对签字律师给予警告，并分别处以5万元罚款。

3.项目名称：辽宁振隆特产股份有限公司首次公开发行股票并上市项目

(1)被处罚律所：北京市中银律师事务所

(2)违规事实：中银律所在进行核查和验证前未编制查验计划；中银律所工作底稿不完整；中银律所出具法律意见书前的工作未勤勉尽责，导致出具的文件存在虚假记载。

(3)处罚情况：对中银律师事务所给予警告，没收业务收入60万元，并处以120万元罚款；对签字律师给予警告，并分别处以10万元罚款。

4.项目名称：万福生科（湖南）农业开发股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市项目

(1)被处罚律所：湖南博鳌律师事务所

(2)违规事实：在首次出具法律意见时，未能勤勉尽责地核查和验证万福生科重大销售合同的真实性、准确性；在核查销售合同及关联关系过程中，未能勤勉尽责地核查和验证相关文件资料的真实性、准确性；在核查万福生科采购合同和销售合同过程中，未能勤勉尽责地核查和验证相关材料的真实性、准确性。

(3)处罚情况：责令博鳌所改正违法行为，没收业务收入70万元，并处以140万元罚款；对签字律师给予警告，并分别处以10万元罚款。认定签字律师为证券市场禁入者，自我会宣布决定之日起，终身不得从事证券业务或者担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。

5.项目名称：河南天丰节能板材科技股份有限公司首次公开发行股票并上市项目

(1)被处罚律所：北京市竞天公诚律师事务所

(2)违规事实：2012年12月5日出具的《补充法律意见书》（二）中，就天丰节能与河南天丰钢结构建设有限公司（以下简称天丰建设）之间通过第三方进行的实质关联交易出具了错误的法律意见；在进行核查和验证前未编制查验计划。

(3)处罚情况：对竞天公诚没收业务收入15万元，并处以30万元罚款；对签字律师给予警告,并分别处以10万元罚款。

6.项目名称：广东新大地生物科技股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市项目

(1)被处罚律所：北京市大成律师事务所

(2)违规事实：大成所在未对梅州维运新农业发展有限公司实际控制人廖某梅进行实地访谈的情况下，制作虚假的实地访谈笔录；大成所在未对梅州市绿康农副产品经营部经营者陈某进行实地访谈的情况下，在专项核查意见中作出对梅州绿康进行了实地访谈的虚假记载；大成所未全面收集并认真查验梅州绿康的工商资料，未能发现梅州绿康经营者陈某系新大地财务总监凌洪的配偶，未认定梅州绿康与新大地的关联关系，在其出具的补充法律意见书（二）中，称“确认、查阅了发行人主要客户和供应商的工商档案”，并根据新大地11名自然人股东的声明及承诺，认为新大地股东、财务总监凌洪与主要客户及供应商（包括梅州绿康）无关联关系；对于新大地与梅州市曼陀神露山茶油专卖店之间的异常情况，大成所律师未履行法律专业人士特别注意义务，并采取进一步的核查措施予以排除或证实，就在补充法律意见书（一）、补充法律意见书（二）以及专项核查意见中，作出曼陀神露与新大地不存在关联关系的法律意见。

(3)处罚情况：没收大成所业务收入50万元，并处以100万元的罚款；对签字律师给予警告,并分别处以10万元、5万元、3万元罚款。认定责任最重的签字律师为证券市场禁入者，自我会宣布决定之日起，5年内不得从事证券业务或者担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。

7.项目名称：山西天能科技股份有限公司首次公开发行股票并上市项目

(1)被处罚律所：北京市君泽君律师事务所

(2)违规事实：君泽君律所工作底稿中未见与天能科技应县道路亮化工程项目、金沙植物园太阳能照明工程项目、和谐小区太阳能照明工程项目三个工程项目有关的招投标文件。签字律师在我会调查时称，没有关注上述项目是否经过招投标程序，也没有质疑过这三个合同的有效性，至于天能科技是否存在无法收回款项的法律风险，考虑到合同对方是政府，天能科技已经履行完合同义务，因此认定这些账款的收回不存在法律风险。

(3)处罚情况：没收君泽君律所业务收入60万元，并处以120万元罚款；对签字律师给予警告，并分别处以5万元罚款。

8.项目名称：云南绿大地生物科技股份有限公司发行上市项目

(1)被处罚律所：四川天澄门律师事务所

(2)违规事实：天澄门未在法律意见书中说明其相关工作情况；天澄门对绿大地旧县和马鸣土地使用权的取得过程未完整地进行核实。

(3)处罚情况：没收天澄门业务收入58万元，并处以58万元的罚款；对签字律师给予警告，并分别处以10万元罚款；认定签字律师为市场禁入者，自我会宣布决定之日起，终身不得从事证券业务或者担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。

9.项目名称：广东广州日报传媒股份有限公司通过发行股份及支付现金的方式收购上海香榭丽传媒股份有限公司项目

(1)被处罚律所：北京大成律师事务所

(2)违规事实：香榭丽通过制作“虚假合同”虚增利润，导致粤传媒在收购香榭丽过程中披露的相关文件存在虚假陈述的相关情况；《法律意见书》列示的香榭丽重大业务合同、重大担保事项和引用中天运会计师事务所的审计数据等存在虚假陈述；大成律所经办律师承认针对上述业务合同，只执行了核对合同原件的核查程序，且只有少数几个合同在底稿中进行了留底。许东在询问笔录中称对于100万元以上应当核验的合同，都通过核对合同原件做了形式上的核验，但在底稿中没有记载相关核验记录；大成律所未发现香榭丽对外重大担保事项，亦未对该事项进行审慎查验；未按照查验计划列明的程序和方法审慎查验香榭丽广告阵地和屏幕。

(3)处罚情况：责令北京大成律师事务所改正，没收其业务收入30万元，并对其处以90万元罚款；给予签字律师警告，并分别处以5万元罚款。

10.项目名称：鞍山重型矿山机器股份有限公司与浙江九好办公服务集团有限公司重大资产重组项目

(1)被处罚律所：北京市天元律师事务所

(2)违规事实：天元所未按规定对九好集团银行存款进行查验；天元所未按规定将实地调查情况作成笔录；天元所未按规定对查验计划的落实情况进行评估和总结，查验计划未完全落实或不能实现查验目的，也未说明原因或者采取其他查验措施和方法；天元所出具的《法律意见》存在虚假记载及重大遗漏。

(3)处罚情况：没收天元所业务收入150万元，并处以750万元罚款；给予签字律师警告，并分别处以10万元罚款。

11.项目名称：庆汇租赁一期资产支持专项计划项目

(1)被处罚律所：北京金杜律师事务所

(2)违规事实：对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性未审慎履行核查和验证义务；未将实地调查情况制作成笔录；存在内部风险控制机制执行不到位等问题。

(3)处罚情况：出具《警示函》。

12.项目名称：华泰美吉灯都资产支持证券专项计划项目

(1)被处罚律所：北京金杜律师事务所

(2)违规事实：对项目基础资产真实性未审慎履行核查和验证义务；未将实地调查情况做成笔录；未按照规定方式对违法违规记录进行查验；未按要求制作查询笔录。

(3)处罚情况：出具《警示函》。

（二）违规要点的分类及整理

序号	违规情况的分类及汇总			法规要求
序号	类别	具体事项	违规要点	法规要求
1	未按照《管理办法》、《执业规则》的要求进行法律意见结论的发表	法律文件的真实性	出具的《法律意见》、《律师工作报告》存在虚假记载或重大遗漏	《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十四条　律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务，其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第二十九条　律师应当依据法律、行政法规和中国证监会的规定，在查验相关材料和事实的基础上，以书面形式对受托事项的合法性发表明确、审慎的结论性意见。
2			法律意见陈述事实与收集的证据存在矛盾，且未进一步进行查验
3			法律意见未及时进行修订，如补充新的证据后，未对之前发表的法律意见作出修订
4			未在法律意见中充分揭示相关事项的影响及风险	《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第二十二条　有下列情形之一的，律师应当在法律意见中予以说明，并充分揭示其对相关事项的影响程度及其风险：（一）委托人的全部或者部分事项不符合中国证监会规定；（二）事实不清楚，材料不充分，不能全面反映委托人情况；（三）核查和验证范围受到客观条件的限制，无法取得应有证据；（四）律师已要求委托人纠正、补充而委托人未予纠正、补充；（五）律师已依法履行勤勉尽责义务，仍不能对全部或者部分事项作出准确判断；（六）律师认为应当予以说明的其他情形。
5	未按照《管理办法》、《执业规则》的要求收集证据	证据收集	未亲自收集证据，如通过发行人或其他第三方收集证据	《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第四条　律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当运用自己的专业知识和能力，依据自己的查验行为，独立作出查验结论，出具法律意见。对于收集证据材料等事项，应当亲自办理，不得交由委托人代为办理；使用委托人提供材料的，应当对其内容、性质和效力等进行必要的查验、分析和判断。
6	未按照《管理办法》、《执业规则》的要求收集证据	证据收集	不同来源获取的证据材料所证明的结论不一致时，未履行法律专业人士的特别注意义务并追加必要的程序进一步查证。	《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第二十八条　从不同来源获取的证据材料或者通过不同查验方式获取的证据材料，对同一事项所证明的结论不一致的，律师应当追加必要的程序，作进一步查证。
7	未按照《管理办法》、《执业规则》的要求执行函证、实地调查、访谈等程序	问卷调查、函证	未对问卷调查、函证实施过程保持适当控制，且未对回收的《问卷调查表》、《律师函》上存在明显不一致的情况进行查验，如客户名称与落款存在不一致	《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第十七条　律师采用函证方式进行查验的，应当以挂号信函或者特快专递的形式寄出，邮件回执、查询信函底稿和对方回函应当由经办律师签名。函证对方未签署回执、未予签收或者在函证规定的最后期限届满时未回复的，由经办律师对相关情况作出书面说明。
8		走访、实地调查	制作虚假的实地访谈笔录	《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第十五条　律师采用实地调查方式进行查验的，应当将实地调查情况作成笔录，由调查律师、被调查事项相关的自然人或者单位负责人签名。该自然人或者单位负责人拒绝签名的，应当在笔录中注明。
9			未制作走访笔录
10			访谈笔录无经办律师、访谈对象签字	《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第十三条　律师采用面谈方式进行查验的，应当制作面谈笔录。谈话对象和律师应当在笔录上签名。谈话对象拒绝签名的，应当在笔录中注明。
11		承诺函	承诺函包括的事项不全、未涵盖整个报告期	——
12	未采取合适的方式对查验事项进行审慎、全面的查验对异常情况未予以关注并进一步核查	客户、供应商的真实性	未对客户和供应商的工商信息完整地进行核实	《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十二条　律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当按照依法制定的业务规则，勤勉尽责，审慎履行核查和验证义务。律师进行核查和验证，可以采用面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法。
13		客户、供应商的真实性	对于客户与供应商重合的单位，仅作为单一身份进行现场调查
14		关联方、关联关系的核查	未对异常情况予以关注并进一步核查，如相关方与发行人的信息存在某些异常重合或联系	《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十二条　律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当按照依法制定的业务规则，勤勉尽责，审慎履行核查和验证义务。律师进行核查和验证，可以采用面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法。
15			未全面收集并查验相关方的工商资料
16			关联方、关联交易披露不充分
17			未亲自去关联方进行实地调查和现场访谈，工作底稿中没有前往现场调查的工作记录、访谈笔录及获取合同、账簿等信息。
18	对特定事项，未按照《管理办法》、《执业规则》的要求进行查验	业务合同的真实性、有效性、合法性、完整性	未勤勉尽责地查验发行人业务合同的真实性，如合同造假	《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第十一条　待查验事项只需书面凭证便可证明的，在无法获得凭证原件加以对照查验的情况下，律师应当采用查询、复核等方式予以确认；待查验事项没有书面凭证或者仅有书面凭证不足以证明的，律师应当采用实地调查、面谈等方式进行查验。第十四条　律师采用书面审查方式进行查验的，应当分析相关书面信息的可靠性，对文件记载的事实内容进行审查，并对其法律性质、后果进行分析判断。
19			未勤勉尽责地查验发行人业务合同的有效性、合法性，如是否履行招投标程序
20			在审验重大合同过程中，未完全调取合同
21			未对合同前后格式变化、单据不一致等异常情况履行足够注意义务
22			审验境外业务合同过程中，仅从发行人处调取合同，未采取向客户/供应商、海关访谈等方式验证合同的真实性
23		对外担保事项	未与公司财务负责人、会计师面谈	《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第二十六条　对委托人是否存在对外重大担保事项的查验，律师应当与委托人的财务负责人等相关人员及委托人聘请的会计师事务所的会计师面谈，并根据需要向该委托人的开户银行、公司登记机关、证券登记机构和委托人不动产、知识产权的登记部门等进行查证、确认。向银行进行查证、确认，采取查询、函证等方式；向财产登记部门进行查证、确认，采取查询、函证或者查阅登记机关公告、网站等方式。
24		对外担保事项	未履行向第三方查证、确认等其他查验程序
25		资产的完整性	未对发行人的土地使用权的取得过程完整性进行核实，如未至土地管理部门核实发行人受让土地使用权的情况	《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第二十一条　对不动产、知识产权等依法需要登记的财产的查验，律师应当取得登记机关制作的财产权利证书原件，必要时应当采取适当方式，就该财产权利证书的真实性以及是否存在权利纠纷等，向该财产的登记机关进行查证、确认。
26		资产的完整性	对于定期存款未查验存单原件、未向开户行进行书面查询、函证	《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第二十四条　对银行存款的查验，律师应当查验银行出具的存款证明原件；不能提供委托查验期银行存款证明的，应当会同委托人（存款人）向委托人的开户银行进行书面查询、函证。
27	未按照《管理办法》、《执业规则》的要求对引用的资料进行核查	引用其他中介机构资料或结论	直接引用其他中介机构资料或结论，如未进行独立核查	《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十四条　律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务，其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。第十五条　律师从国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构（以下统称公共机构）直接取得的文书，可以作为出具法律意见的依据，但律师应当履行本办法第十四条规定的注意义务并加以说明；对于不是从公共机构直接取得的文书，经核查和验证后方可作为出具法律意见的依据。
28			对引用的资料有明显瑕疵部分，未尽到普通人一般注意义务
29			工作底稿中未见履行核查验证程序的记录
30	未按照《管理办法》、《执业规则》的要求对法律意见进行复核	法律意见的复核	工作底稿无对《法律意见书》的讨论、复核记录	《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第二十三条　律师从事本办法第六条规定的证券法律业务，其所出具的法律意见应当经所在律师事务所讨论复核，并制作相关记录作为工作底稿留存。《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第三十七条　律师事务所对法律意见书进行讨论复核时，应当制作相关记录存入工作底稿，参与讨论复核的律师应当签名确认。
31	未按照《管理办法》或《执业规则》要求制作查验计划、落实查验计划等	查验计划	未编制查验计划	《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十三条　律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当依法对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证；在进行核查和验证前，应当编制核查和验证计划，明确需要核查和验证的事项，并根据业务的进展情况，对其予以适当调整。
32			查验计划不合理，查验计划无法实现查验目的
33			未按照查验计划所述的程序和方法进行查验
34			未对查验计划的落实情况进行评估和总结	《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第九条　律师事务所及其指派的律师应当按照《管理办法》编制查验计划。查验计划应当列明需要查验的具体事项、查验工作程序、查验方法等。查验工作结束后，律师事务所及其指派的律师应当对查验计划的落实情况进行评估和总结；查验计划未完全落实的，应当说明原因或者采取的其他查验措施。
35	未按照《管理办法》或《执业细则》要求制作工作底稿	工作底稿	工作底稿制作不充分、不完整（如无核查合同原件的记录，未对合同进行留底）	《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第三十九条　律师事务所应当完整保存在出具法律意见书过程中形成的工作记录，以及在工作中获取的所有文件、资料，及时制作工作底稿。工作底稿是判断律师是否勤勉尽责的重要证据。中国证监会及其派出机构可根据监管工作需要调阅、检查工作底稿。
36			工作底稿未加盖律师事务所公章	《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第四十一条　工作底稿内容应当真实、完整，记录清晰，标明目录索引和页码，由律师事务所指派的律师签名，并加盖律师事务所公章。
37			未标明目录索引

三、律所/律师从事证券法律业务的法规体系

（一）证券法及相应业务的具体规则

1.《证券法》（包括1999年版、2004修正、2005修订、2013修正、2014修正、2019修订）

2.相应业务的具体规则

（二）证券服务机构被立案调查等情形影响审核程序的相关规定

1.《发行监管问答—首次公开发行股票申请审核过程中有关中止审查等事项的要求》（2017年12月发布）

2.《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定》（包括2010年版，2018年修订版）

3.《证券期货法律适用意见第13号——<中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定>第十五条、第二十二条有关规定的适用意见》（中国证券监督管理委员会公告〔2018〕25号，2018年7月起实施）

4.相应业务的具体规则

5.《发行监管问答——在审首发企业中介机构被行政处罚、更换等的处理》（包括2014年版，2016年12月修订版，已失效）

6.《发行监管问答——关于首次公开发行股票中止审查的情形》（包括2014年版，2016年12月修订版，已失效）

（三）执业规则

1.《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号－－公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（证监发〔2001〕37号，2001年3月实施）

2.《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（中国证券监督管理委员会、司法部令第41号，2007年5月实施）

3.《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（中国证券监督管理委员会、司法部公告〔2010〕33号，2011年1月实施）

4.中华全国律师协会发布的《律师从事证券法律业务尽职调查操作指引》（2017年11月发布）

5.《律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则（试行）》（征求意见稿，2019年8月发布，未发布正式版）

四、小结

根据上述处罚实例及规定，律所/律师执业过程中因存在违规行为导致在《法律意见书》等申报文件中发表意见、结论存在虚假记载、重大遗漏或其他不符合要求的情形，进而被监管机构认定为不符合勤勉尽责的要求并施以处罚。

在东易所案中，监管机构表明判断律师在IPO项目中是否“勤勉尽责”，可以从两方面考虑：一是是否严格按照《管理办法》、《执业规则》及《编报规则》第12号进行执业；二是在发表法律意见时是否履行了必要的核查验证程序，获取足以支撑发表意见的证据材料。

综上，我们认为律所从事证券法律业务的责任边界为“勤勉尽责”，而核心在于律所应如何审慎、全面地履行查验义务。因此律所/律师在从事证券法律业务过程中应严格执行《管理办法》、《执业规则》、《编报规则》的工作要求，同时中华律协发布的《业务操作指引》、证监会发布的《执业细则》（征求意见稿）同样是执业过程中重要的参考依据。

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