有限合伙人派生诉讼的实务要点

法盛金融投资

致力于分享金融与不良资产、投融资并购、房地产与城市更新、基金资管、资本市场、公司纠纷、税务筹划及疑难案例等干货。

东方法律人
实践 · 研究
以特殊目的载体（SPV）构建合伙企业是目前较为常见的投资路径。其中，若执行合伙人怠于行使相关权利时，有限合伙人可基于《合伙企业法》的规定提起派生诉讼。本期内容为博士后科研工作站章耿《有限合伙人派生诉讼的实务要点》，结合司法实践对有限合伙人派生诉讼涉及的原告主体资格、怠于行使权利的认定标准、前置程序要求以及管辖问题展开分析，以期为相关投资提供指引。

以特殊目的载体（SPV）构建合伙企业是投资人最常见的投资路径，投资中的法律风险值得关注，尤其是以有限合伙人身份参与SPV时往往缺乏有效的风控手段。若执行事务合伙人怠于行使相关权利时，将损害包括有限合伙人在内的整个合伙企业的合法权益。有限合伙人该如何应对？《合伙企业法》第六十八条规定的有限合伙人派生诉讼提供了相关路径。基于此，本文从司法实践出发，梳理有限合伙人派生诉讼所涉及的实务要点，便于投资人顺利提起该诉讼，维护自身合法权益。

一、引言

为了提高资金投放的安全性、隔离问题资产等目的，金融机构在重整、重组、重构的过程中较多采用SPV的方式。典型的交易结构为：投资人作为有限合伙人，某公司作为执行事务合伙人，成立SPV形式的专项基金，以收购转让方在私募基金的部分份额（见图1）。

图1 交易结构图

在上述交易安排下，投资人作为有限合伙人，无法影响专项基金的实际运作。若执行事务合伙人不及时履责，甚至是失联的情况下，将直接影响包括有限合伙人在内的合伙企业整体的合法权益。对此，投资人可提起有限合伙人派生诉讼以维护自身合法权益。然而，目前该诉讼的细节缺乏现行法上的规定，有必要以司法实践为基础进行更加深入的探究，以此助力投资人通过SPV顺利展业，维护自身权益。

二、有限合伙人派生诉讼的概念

为了剖析有限合伙人派生诉讼的构成要件，该诉讼的概念有必要作进一步分析，以此正本清源。有限合伙人派生诉讼，是指当合伙企业的合法权益受到第三人损害且执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人可根据《合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项的规定，以自己的名义对第三人提起诉讼，并追究相关法律责任，以保护合伙企业的整体利益。

实质上，有限合伙人派生诉讼是基于有限合伙制度内涵和内部合伙协议的契约精神而创设。该诉讼是对有限合伙人无权参与企业经营限制的有限突破，即通过赋予有限合伙人必要的权利，防范执行事务合伙人治理有限合伙企业时怠于行使，甚至是滥用权利的行为，以保护包括自身权益在内的企业的合法权益。

三、有限合伙人派生诉讼的原告主体资格

按照有限合伙人派生诉讼的概念，该诉讼是由有限合伙人以自己名义作为原告而提起的诉讼。值得关注的是，如何认定原告主体适格，也即如何认定适格的有限合伙人身份，将直接影响诉讼的提告。

《合伙企业法》规定有限合伙企业的登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。[1]《合伙企业登记管理办法》则进一步明确了合伙企业的登记事项，应当包括合伙人姓名、名称及住所、承担责任的方式、认缴或者实际缴付的出资数额、缴付期限、出资方式和评估方式等内容。[2]根据上述规定可知，有限合伙人的身份及认缴出资数额等相关信息应当在工商行政管理部门登记，具有法定的对外效力。换言之，工商登记是否记录了相关有限合伙人信息，是作为判断有限合伙人是否适格的标准。因此，有限合伙人是否在合伙企业工商登记，是判断其原告主体适格的标准。

对于未经工商登记的有限合伙人是否一定无法提起派生诉讼？这类有限合伙人大致可以分为两类：第一类是已经记载在合伙协议之中，却未进行工商登记；第二类是利用其他人名义出资并作代持合伙份额安排的有限合伙人。对于第一类而言，司法实践中存在否认其原告主体资格的认定。如石景山区法院在（2016）京0107民初14917号裁定中认定有限合伙人派生诉讼的原告不适格时，就是认为原告虽有《合伙协议》却未被登记为有限合伙人。此外，该案还有一个关联案件，即武清区法院在（2016）津0114民初9707号裁定中认为，上述《合伙协议》存在新入伙合伙人需全体合伙人一致同意的规定，这也限制了新入伙合伙人登入工商登记。对此，第一类有限合伙人若要提起派生诉讼，至少需解决合伙企业内部关于合伙人资格限制的基础上，再争取法院的认可。倘若无效，相关原告可援引《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》[3]第二十八条关于隐名股东的规定，先通过有限合伙人身份确认之诉，确认其有限合伙人身份，再提起有限合伙人派生诉讼。对于第二类有限合伙人若要提起派生诉讼，可考虑直接通过有限合伙人身份确认之诉以及派生诉讼来解决。

四、执行事务合伙人怠于行使权利的认定标准

根据有限合伙人派生诉讼的概念可知，该诉讼的启动条件是执行事务合伙人出现怠于行使权利的情形。那么，如何判断执行事务合伙人“怠于行使权利”？这离不开相应的认定标准，有必要对此作进一步的剖析。在司法实践中，上述认定标准可以初步分为形式与内容两个角度，具体分析如下：

（一）形式角度

1.未就相关纠纷提起诉讼或仲裁

执行事务合伙人代表合伙企业展业过程中，当出现各方权益无法调和的情况时，诉讼或仲裁是较为常见的争议解决的方式。具体而言，执行事务合伙人一方面实际管理企业，另一方面，其也被法律赋予代表合伙企业启动诉讼或仲裁的权利。而诉讼或仲裁是否启动以及不同时间的启动可能会影响到诉讼时效、利益相关方是否可能失联、项目公司财产是否被转移等实际利益。据此，诉讼或仲裁权利是否履行，乃至是否积极履行，都可能直接影响到包括有限合伙人在内的整体合伙企业的权益。因此，未就相关纠纷提起诉讼或仲裁是判断执行事务合伙人怠于行使自己权利的首要标准。如最高院在(2016)最高法民终19号判决认为，有限合伙人已经就合伙企业权利被侵犯时发函催告执行事务合伙人起诉，而后者虽有所回应却未提起诉讼。这被法院认定为怠于行使自己权利。

在实践中，执行事务合伙人基于其他考虑，可能会选择以其他方式行使权利，但这些都不能替代诉讼或仲裁。如北京市高院在(2021)京民终732号判决中认为，合伙企业及执行事务合伙人虽然已经通过律师函、债务催收函的形式多次向借款方催缴，但在之后长达一年半的时间内，针对顺华公司既不偿付债务，又不提供任何财产担保和还款计划未采取有效措施主张权利，被法院认定为怠于行使权利。又如海南省高院在(2020)琼民终40号之一裁定中认为，一审法院关于执行事务合伙人追回部分借款以及协商后续借款是积极行使权利的认定被二审法院推翻，后者指出上述方式虽有一定效果，但不足以替代以诉讼的方式主张权利。

2.执行事务合伙人忽视催促或失联

有限合伙人在合伙企业合法权益受到损失后，向执行事务合伙人发函催促或建议其及时行使权利。倘若执行事务合伙人对上述函件或建议置之不理，就满足怠于行使权利的认定。如最高院在(2016)最高法民辖终94号裁定中认为，执行事务合伙人明确拒绝诉讼，且拒绝提供任何对外对话沟通的渠道，已经构成怠于行使权利的情况。此外，从已有司法案例来看，也存在极端情况会被认定为怠于行使权利。如广州市天河区法院在(2015)穗天法金民初字第5336号判决中认为，有限合伙人发函督促执行事务合伙人积极追索相关确定的债权时，发现后者已无法联系。法院认可此时已经属于执行事务合伙人怠于行使权利。因此，执行事务合伙人在收到催促履职的函件或建议时，倘若无法及时回应或是失踪，可能会被法院直接认定为怠于行使权利。

（二）内容角度

法院在认定执行事务合伙人怠于行使权利时，除了关注诉讼或仲裁、忽视催促等形式角度外，也会同时关注涉及内容角度，以此作更为全面的认定。

从已有的司法案例来看，法院在内容角度上主要涉及诉讼目的、交易过程等。如北京市高院在(2022)京民终200号裁定中，详细展示了从内容角度展开的分析：一是在诉讼目的上，有限合伙人的诉讼目的需符合督促执行事务合伙人行使权利或者为了合伙企业利益的目的。二是在交易过程中，有限合伙人需提交能够证明执行事务合伙人未能及时充分的保护合伙企业的证据，如未能达成债务展期等协议、债务和解协议等。

总体而言，司法实践中对执行事务合伙人怠于行使权利的认定标准越发关注内容角度。同样仍是在(2022)京民终200号裁定中，法院结合内容角度的分析后，认为执行事务合伙人虽未达成展期等协议、且未在第一时间提起诉讼，但后来已以诉讼方式主张权利，仍有积极解决纠纷、维护权利之意愿，不构成怠于行使权利。因此，“怠于行使权利”的认定标准需结合有限合伙企业所涉具体事务、执行事务合伙人主客观行为表现及合伙企业权益受损风险等各方面因素进行综合考量认定。有限合伙人若单纯仅以执行事务合伙人某行为不恰当为由提起派生诉讼，存在被法院驳回起诉的可能。

五、有限合伙人派生诉讼的前置程序要求

有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。而有限合伙人派生诉讼是对上述限制性规定的突破，是一种例外的情况。基于此，《合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项将上述诉讼排除在执行合伙事务的定性之外。但若有限合伙人派生诉讼被滥用时，势必将影响执行事务合伙人合伙开展日常事务。按此逻辑推论，相关起诉需满足一定的前置要求，即穷尽合伙企业内部救济的原则：有限合伙人在发现合伙企业合法权益受损时，应先向执行事务合伙人或企业内部治理机构提出积极行使权利或采取其他有效手段维护权益的书面请求，通过企业内部救济预案或内部合伙协议约定的方式妥当解决权益受损的责任追究，只有在前述程序无法获得积极回应时才可以行使起诉权。

在实践中，为了增强诉讼理性，降低诉讼成本，也便于抓住最后机会利用企业内部监督机制自行解决纠纷，较多的法院要求有限合伙人在提起派生诉讼前需采取必要的程序。如何理解该程序的具体要求？大多司法案例中，法院都将有限合伙人以发函的方式催促执行事务合伙人履职作为前置程序要求。如上海市二中院在(2019)沪02民终9725号裁定中认为，发函是有限合伙人尽到了相关督促义务的重要形式，且符合法律规定。而关于发函的其他要求上，北京市三中院在(2022)京03民终6457号判决中，肯定了有限合伙人保留发函的邮件凭证原件，且保证邮寄地址与执行事务合伙人预留地址相同的做法。从此可见，由于发函是有限合伙人履行前置程序的证明，最好需保证相关函件的邮寄地址的正确性以及保留邮寄凭证原件。此外，深圳市中院在(2018)粤03民终9204号裁定中，直接明确要求有限合伙人派生诉讼需前置程序，并详细阐明了该程序的要求：由原告提交证据证明自己已向执行事务合伙人或企业内部治理机构提出书面请求，以及证明合伙企业利益可能受到难以弥补损害的紧急性。除了发函外，上述案例提及需有限合伙人证明损害的紧急性的内容，这在一定程度上提高了派生诉讼前置程序要求。

六、有限合伙人派生诉讼的管辖问题

有限合伙人派生诉讼的管辖问题，主要涉及仲裁条款能否适用、约定管辖与一般管辖何者优先适用这两个问题。针对第二个问题，最高院在(2019)最高法民辖终470号裁定中，将协议管辖条款作为确定管辖的依据。据此可知，当协议管辖合法有效时，可优先适用，以一般管辖兜底，争议较小。因此，下文侧重讨论仲裁与诉讼冲突时的管辖问题。

根据《合伙企业法》规定，有限合伙人可以提起派生诉讼。但是相关法律规定、司法解释并没有明确上述派生诉讼，是否受到合伙企业与第三人之间签订的仲裁协议的约束。究竟如何适用？在司法实践中不同的法院存在不同的认定：

（一）认可仲裁选定

在认可仲裁选定的司法实践中，法院认为合伙企业对外签订的包括将仲裁作为争议解决途径的协议效力也及于有限合伙人，并适用于《仲裁法》第五条关于排除法院管辖的规定。[4]黑龙江省高院在(2019)黑民终142号裁定中认为，合伙企业对外签订协议中选择了将仲裁作为争议解决的方式，且真实有效，而有限合伙人起诉依据为上述签署的《协议》，诉讼请求亦为要求履行《协议》的约定内容，应受《协议》中仲裁条款的约束。基于此，法院裁定驳回了有限合伙人的起诉。相似的裁判逻辑也可见宁波市中院在(2020)浙02民终725号的裁定。

（二）不认可仲裁选定

在不认可仲裁选定的司法实践中，法院主要是认为有限合伙人起诉依据是《合伙企业法》的规定，不能援引《仲裁法》以及最高院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条、第九条关于仲裁协议适用主体范围扩张的情形。如上海市高院在(2020)沪民终711号裁定中认为，有限合伙人的诉权依据并非仲裁，且审理事项可能涉及上诉人的权利基础、利益归属等问题，亦不能被仲裁协议约定事项所涵盖，故而撤销了一审法院的裁定。宁波市中院在(2019)浙02民初176号之一裁定中认为，除了持有以上类似的逻辑外，还认为补充的仲裁条款的修改时间在后，有排除法院管辖的意图，因此不认可仲裁选定。再如衢州市中院在(2020)浙08民终769号裁定中，更是直接明确有限合伙人派生诉讼仅限于司法管辖权，不因当事人之间的仲裁协议变更。此外，最高院在(2016)最高法民辖终94号裁定中存在以下倾向：有限合伙人并不是替代有限合伙企业提起诉讼，其以自己的名义独立提起诉讼，应当以有限合伙人的身份而非合伙企业的身份作为确定管辖的联结点。进言之，这也否认了合伙企业对外签订的包含争议解决途径的协议不涉及有限合伙人。

（三）小结

通过上述案例不难看出，目前，关于有限合伙人提起派生诉讼中诉讼与仲裁的选定问题，各地法院处理方式并不统一，甚至有同一法院在案件事实基本相同的两个案件中就管辖异议问题作出前后不同裁判的情形。《合伙企业法》第六十八条规定赋予有限合伙人享有提起派生诉讼的权利，但就有限合伙人派生诉讼的管辖问题，目前尚无明确的法律规定，理论及司法实践中亦存在争议，亟待通过立法规定或统一裁判标准以进一步明确。

七、实务建议

基于上述讨论，为了便于后续提起有限合伙人派生诉讼维护自身合法权益，需注意以下四方面内容：

一是为了之后顺利获得有限合伙人原告资格，需关注以下措施：首先，若是以显名形式进入合伙企业时，一是需要关注合伙协议中有关有限合伙人资格的规定，确保自身能成为适格的合伙人；二是需要尽快完成工商登记，以便于产生合伙人的外化效力，为后续派生诉讼的原告资格奠定基础。其次，若是以隐名形式进入合伙企业时，获得派生诉讼的原告资格需要先采取有限合伙人身份确认之诉。

二是需及时收集执行事务合伙人未就相关纠纷提起诉讼或仲裁，或是忽视催促函件、建议，甚至是直接失联的情况。在此基础上，金融机构还需提交诉讼目的、交易过程中证据，以此从更加全面的角度上证明执行事务合伙人怠于行使权利。

三是倘若出现执行事务合伙人不行使相关权利时，需在第一时间内以函件建议形式，其中明确载明合伙企业合法权益将承受迫在眉睫的潜在损害的内容，催促执行事务合伙人及时行使权利。此外，发函还需确保相关邮寄地址无误，并注意保留邮寄凭证原件，以便于为后续提起有限合伙人派生诉讼留存证据。

四是为了避免仲裁条款影响有限合伙人派生诉讼的提起，在参与SPV合伙企业开展业务时，在最初签订合伙协议时，就明确派生诉讼归法院管辖，且该条款不因合伙企业对外签订协议时选择的争端解决方式而改变。

[1]《合伙企业法》第六十六条。

[2]《合伙企业登记管理办法》第六条。

[3]参见《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》(法〔2019〕254号)。

[4] 参见《仲裁法》第5条:“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”

免责声明：本公众号发布的信息，除署名外，均来源于互联网等公开渠道，版权归原著作权人或机构所有。我们尊重版权保护，如有问题请联系我们，谢谢！