股权投资合伙企业相关事宜

一、股权投资合伙企业的定义

（一）相关法规中关于股权投资合伙企业的定义

1、《合伙企业法》

《合伙企业法》第二条规定，本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。

有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

2、证券投资基金法

《证券投资基金法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”

《证券投资基金法》主要规范的是公募证券投资基金，即以公开方式募集的基金，从事证券投资活动。

3、发改委部门

根据《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》规定，股权投资企业是在中国境内设立的从事非公开交易企业股权投资业务的企业，包括以股权投资企业为投资对象的股权投资母基金。

根据《合伙企业法》以有限合伙形式设立的股权投资企业为股权投资合伙企业。

4、中国证券投资基金业协会

《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（中国证券投资基金业协会）第二条：本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），系指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，包括资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资活动为目的设立的公司或者合伙企业。

（二）本文中的股权投资合伙企业

结合现行运作的相关业务，本文中所讨论的股权投资合伙企业是按照《合伙企业法》设立、并经发改委备案的股权投资基金合伙企业。其主要表现为以下几个特征：

1、组织形式为有限合伙；

2、以非公开方式募集基金；

3、投资对象主要是非公开交易的股权；

4、主要监管机构为各级发改委部门；

5、资产由普通合伙人管理或委托给股权投资管理机构管理。

备注：从中国证券投资基金业协会发布的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》来看，股权投资合伙企业属于广义上的私募基金，也应当在中国证券投资基金业协会进行备案。但鉴于在中国证券投资基金业协会备案的私募资金主要目的是为了开立证券账户，投资证券，与发改委部门文件中设定的股权投资合伙企业的投资范围（非公开交易的股权）有所冲突，暂未见相关部门就股权投资合伙企业是否需要在中国证券投资基金业协会备案进行明确。

二、股权投资合伙企业的备案

（一）备案机构

发改委：

资本规模不足5亿元人民币或者等值外币的股权投资企业，在省级人民政府确定的备案管理部门备案。

资本规模（含投资者已实际出资及虽未实际出资但已承诺出资的资本规模）达到5亿元人民币或者等值外币的股权投资企业，向省级备案管理部门提交备案材料，并由省级备案管理部门出具初步审查意见，提交国家发展和改革委员会备案。

中国证券投资基金业协会：

私募资金在中国证券投资基金业协会统一备案。

（二）备案是否有强制性要求

1、发改委：

股权投资企业备案：股权投资企业除下列情形外，均应当在完成工商登记后的1个月内，申请到相应管理部门备案：（1）已经按照《创业投资企业管理暂行办法》备案为创业投资企业。（2）由单个机构或单个自然人全额出资设立，或者由同一机构与其全资子机构共同出资设立以及同一机构的若干全资子机构出资设立。

管理人备案：股权投资企业采取委托管理方式将资产委托其他股权投资企业或者股权投资管理企业管理的，其受托管理机构应当申请附带备案并接受备案管理。

2、中国证券投资基金业协会：

私募基金备案：私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案，并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别，如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同（基金公司章程或者合伙协议，以下统称基金合同）等基本信息。

基金管理人备案：私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基金业协会会员。基金业协会为基金管理人颁发登记证书。

（三）不备案处罚或不利后果

1、发改委：

对规避备案监管的处罚。备案管理部门发现股权投资企业及其受托管理机构未备案的，应当督促其在20个工作日内向管理部门申请办理备案手续；逾期没有备案的，应当将其作为“规避备案监管股权投资企业、规避备案监管受托管理机构”，通过备案管理部门门户网站向社会公告。

2、中国证券投资基金业协会

经备案的私募基金可以申请开立证券相关账户。未见不在中国证券投资基金业协会备案有其他不良法律后果。

三、股权投资合伙企业的出资人要求

（一）普通合伙人

根据《合伙企业法》第三条规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位不得成为股权投资企业的普通合伙人。

关于国有企业定义的界定

发改委口径：《国家发展改革委办公厅关于印发全国股权投资企业备案管理工作会议纪要和股权投资企业备案文件指引/标准文本的通知》（发改办财金〔2012〕1595号　2012年6月14日）：根据有关立法部门的解释，结合股权投资实际，《股权投资企业合伙协议指引》将“国有企业”界定为“系指国有股权合计达到或超过50%的企业”。

统计局、工商局口径：.《国家统计局、国家工商行政管理总局关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》（国统字[2011]86号）：国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。

综上，尚未登记为公司制的国有独资企业，应当然的不可作为合伙企业的普通合伙人；对于其他类型的国有企业、国有公司能否作为合伙企业的普通合伙人，存在争议，实践中应以股权投资合伙企业的登记机关要求为准。

（二）有限合伙人

《合伙企业法》并未对有限合伙人的资格作出限制，有限合伙人可以是具有完全民事行为能力的中国的自然人、法人、其他组织。

《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》（发改办财金[2011]2864号，以下简称“2864号文”）规定，股权投资企业的所有投资者只能以合法的自有货币资金认缴出资。同时，2864号文明确规定，集合资金信托计划可以作为投资者，并应打通核查最终的自然人和法人机构是否为合格投资者，并打通计算投资者总数。

四、股权投资合伙企业的设立

（一）符合有限合伙企业的设立的一般条件

设立股权投资合伙企业，应当具备合伙企业法规定的条件。（详见《合伙企业法》的相关规定。）

（二）股权投资合伙企业的特殊要求

1、资金募集方式

股权投资企业的资本只能以私募方式，向特定的具有风险识别能力和风险承受能力的合格投资者募集。股权投资企业的资本募集人须向投资者充分揭示投资风险及可能的投资损失，不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定回报。

2、资本认缴

（1）投资者只能以合法的自有货币资金认缴出资。信托公司可以其管理的集合资金信托计划出资，但必须打通核查最终的自然人和法人机构是否为合格投资者，并打通计算投资者总数。

（2）投资者可以于股权投资企业运作实施阶段分期实缴出资。

（3）首期实缴资本规模要求，避免“空注空备”。股权投资企业在向各级备案管理部门申请备案时均须出具验资报告，所有投资者的认缴出资额合计应不低于 1 亿元或等值外币，首期实缴出资额应不低于认缴出资的20%。

（4）单个投资者最低出资金额不低于1000万元，避免股权投资企业向中小投资者募资。

3、投资者人数

投资者人数应当符合公司法以及合伙企业法的相关规定。投资者为集合资金信托、合伙企业等非法人机构的，应打通核查最终的自然人和法人机构是否为合格投资者，并打通计算投资者总数，但投资者为股权投资母基金的除外。

五、股权投资合伙企业的投资方向

（一）允许投资的方向

股权投资企业的投资领域限于非公开交易的股权，闲置资金只能存放银行或用于购买国债等固定收益类投资产品。

（1）投资方向应当符合国家产业政策、投资政策和宏观调控政策。

（2）股权投资企业所投资项目必须履行固定资产投资项目的合规管理程序。

（3）外资股权投资企业进行投资，应当依照国家有关规定办理投资项目核准手续。

根据《中国保监会关于规范有限合伙式股权投资企业投资入股保险公司有关问题的通知》规定，有限合伙制股权投资企业可投资入股中资保险公司。

（二）禁止投资的方向

股权投资企业和股权投资管理企业不得参与发起或管理公募或私募证券投资基金、投资金融衍生品、发放贷款等。

（三）超出经营范围的法律后果

《国家发展改革委办公厅关于进一步做好股权投资企业备案管理工作的通知》（发改办财金[2013]694号）（以下简称“694号文”）

要严格按照2864号文及其备案指引文件的有关要求，规范股权投资企业和股权投资管理机构的投资运营。发现股权投资企业和股权投资管理企业参与发起或管理公募或私募证券投资基金、投资金融衍生品、发放贷款等违规行为的，要通知其限期整改。未按规定整改的，要按上款要求列为“运作管理不合规股权投资企业、运作管理不合规受托管理机构”，并在相应国家或省级备案管理部门网站上予以公布。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

综上，股权投资企业进行债权投资（发放贷款）的，其不在股权投资企业的经营范围之内，在不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的前提下，不会被法院认定合同无效。但根据上述规定，股权投资企业发放贷款的，存在被认定为发放贷款等违规行为的风险，因此则存在被列为“运作管理不合规股权投资企业、运作管理不合规受托管理机构”并在相应国家或省级备案管理部门网站上予以公布的风险。

六、股权投资合伙企业的管理机制

（一）普通合伙人执行合伙事务

《合伙企业法》第六十七条规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。

（二）有限合伙人不执行合伙事务

《合伙企业法》第六十八条规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。

有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；（二）对企业的经营管理提出建议；（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；（六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；（八）依法为本企业提供担保。

《股权投资企业合伙协议指引》已明确提出：“建议《合伙协议》中不要作出有限合伙人以任何直接或间接方式，参与或变相参与投资企业管理与投资决策的约定”。

（三）担保及关联方投资

股权投资企业不得为被投资企业以外的企业提供担保。

股权投资企业对关联方的投资，其投资决策应当实行关联方回避制度，并在股权投资企业的公司章程或者合伙协议以及委托管理协议、委托托管协议中约定。对关联方的认定标准，由股权投资企业投资者根据有关法律法规规定，在股权投资企业的公司章程或者合伙协议以及委托管理协议、委托托管协议中约定。

（四）责任承担

《合伙企业法》第七十六条规定，第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任（第三人的善意保护）。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。

第九十八条规定，不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

综上：

（1）《合伙企业法》中规定的执行合伙事务，主要针对的是对外代表合伙企业的普通合伙人执行合伙事务。关于有限合伙人根据《合伙协议》的约定对合伙企业的相关事务进行决策、表决是否构成执行合伙事务，存在不确定性。但，国家发改委的部门规范性文件中有相应的禁止性规定。

（2）实践操作中：若合伙企业本身仅为投资而设立，且不允许负债，此类合伙企业的合伙协议中可安排有限合伙人参与相关事务的决策、表决，以达到在实质上控制合伙企业的目的，因为无论有限合伙人是否具有相关决策权，有限合伙人只以其出资承担有限责任。若合伙企业存在负债的可能，则需要看合伙企业是不是有限合伙人的平台而定：（1）若合伙企业不是有限合伙人的平台，则有限合伙人一般情况下不会承担无限连带责任。但需谨慎设计有限合伙人的权限，以防被认定承担与普通合伙人同样的责任即连带责任；（2）若合伙企业是有限合伙人的平台，有限合伙人为主要决策人，则需要设计风险隔离方案，如投资决策委员会等；然后向有限合伙人披露风险，有限合伙人可能会承担无限连带责任；同时也需明确指出合伙企业是有限合伙人的平台，其承担无限连带责任是其本来应该承担的责任。

七、股权投资合伙企业的税收制度

（一）所得税

合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。

（二）营业税

根据《中华人民共和国营业税暂行条例》的规定，合伙企业在中国境内从事本条例规定的提供劳务、转让无形资产、销售不动产行为，应当缴纳营业税。

（三）股权投资合伙企业相关行为涉及的税收问题

1、增资

货币出资不需要缴纳营业税；

根据财税[2002]191号，以无形资产、不动产投资入股，与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。

2、股权收购

根据国税发[1991]155号，股权收购需要缴纳印花税，纳税义务人为立据人，按照所载金额的万分之五贴花。

3、股权转让

（1）股权转让所得由各合伙人缴纳所得税；

（2）股权转让不需要缴纳营业税；

（3）股权转让缴纳印花税，纳税义务人为立据人，按照所载金额的万分之五贴花。

4、发放借款

根据《国家税务总局关于印发<营业税解答（之一）>的通知》，合伙企业发放借款所得应缴纳营业税。营业税应纳税额＝营业额×税率。

纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。