首例有限合伙人派生诉讼落地，LP维权得到最高院支持

1、案件基本情况

原告（二审被上诉人）焦建、刘强、李春红与被告（二审上诉人）安徽瑞智房地产开发有限公司（简称“瑞智地产”）及第三人上海浦东发展银行股份有限公司淮南支行（简称“浦发淮南支行”）、北京和信恒轩投资中心（有限合伙）（简称“和信恒轩”）借款合同纠纷一案[一审案号：（2015）皖民二初字第0005号，二审案号：（2016）最高法民终756号，简称（“本案”）]，焦建、刘强、李春红作为有限合伙人曾与其他合伙人共同设立了一家有限合伙企业和信恒轩，并由和信恒轩通过浦发淮南支行向上诉人瑞智地产发放了一笔委托贷款；但瑞智地产在委托贷款到期后未按约定偿还贷款，且和信恒轩的执行事务合伙人和信联合资本管理有限公司（简称“和信资本”）亦未通过诉讼等适当方式向瑞智地产主张权利。鉴于此，有限合伙人焦建、刘强、李春红根据《合伙企业法》第68条的规定，以自己的名义向安徽省高级人民法院（简称“一审法院”）对瑞智地产提起诉讼，要求瑞智地产向合伙企业和信恒轩偿还委托贷款本息。一审法院经审理后判决支持了原告焦建、刘强、李春红的诉讼请求，被告瑞智地产因不服一审法院作出的判决，故向最高院提出上诉，请求撤销一审判决并驳回焦建、刘强、李春红的全部诉讼请求，并由焦建、刘强、李春红承担本案一审和二审的诉讼费用。

2、各方在二审中的主要观点

    上诉人瑞智地产的主要上诉理由为：（1）和信资本一直在积极督促上诉人还款，商谈解决双方借款事宜，并不存在怠于行使权利的情形，一审法院基于“和信资本未签收法院送达文书”“未通过诉讼方式向上诉人主张债权”等事由而认定“和信资本怠于行使权利”的事实错误；（2）被上诉人不是本案的适格原告；（3）被上诉人仅系和信恒轩的部分合伙人，并不能代表全体合伙人的意思表示，且根据《合同法》第73条的规定，被上诉人在本案中的诉求已超过其在和信恒轩中的投资本金，一审适用法律错误，一审判决损害了其他有限合伙人的权利。被上诉人焦建、刘强、李春红的主要答辩观点为：（1）上诉人长期拖欠委托贷款本息，和信资本作为和信恒轩的执行事务合伙人，怠于向上诉人主张债权（理由包括和信资本对有限合伙人要求其向上诉人主张债权的要求置若罔闻、浦发淮南支行未收到和信恒轩的催款指令、被上诉人和一审法院均无法与和信恒轩取得有效联系且需通过公告向其送达司法文书、和信资本未通过诉讼方式向上诉人主张债权等），被上诉人作为和信恒轩的有限合伙人，有权以自己的名义提起诉讼，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；（2）被上诉人系要求法院判令上诉人向和信恒轩偿还贷款本息，并非要求上诉人直接向被上诉人兑付其在和信恒轩中的投资本金及收益，并未损害其他合伙人的权益。第三人浦发淮南支行认为：委托贷款真实有效，浦发淮南支行作为委贷行不承担任何贷款风险，请求法院依法评判。第三人和信资本认为：（1）对委托贷款事实无异议，支持被上诉人的维权行为，同意一审法院的判决结果；（2）和信资本作为和信恒轩的执行事务合伙人一直在与上诉人瑞智地产沟通还款事宜，并已对部分贷款提起诉讼，不存在怠于行使权利的行为，亦未出现联系不上的情况。

3、本案的主要争议焦点

最高院合议庭根据各方当事人的陈述，将本案的主要争议焦点归纳为：

（1）和信资本作为执行事务合伙人是否存在怠于行使权利的事实；

（2）被上诉人焦建、刘强、李春红是否有权提起派生诉讼；

（3）一审的审理程序是否违法。

有限合伙人提起派生诉讼的依据源自《合伙企业法》第68条第2款第7项“执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼”的规定，根据该条规定，有限合伙人提起派生诉讼应满足如下要件：

1、主体要件：派生诉讼应由有限合伙人以自己的名义提出

派生诉讼必须由有限合伙人提出，且有限合伙人必须以自己的名义，而非以有限合伙企业或执行事务合伙人的名义提起诉讼。至于在存有多个有限合伙人时，派生诉讼是否必须由全体有限合伙人一同提起或是否必须在征得多数有限合伙人同意的情形下方可提起，现行法律虽未予明确，但从《合伙企业法》第68条第2款第7项规定的字面含义、立法用意以及便于有限合伙人通过派生诉讼来维护合伙企业合法权益等方面来看，应理解为每一位有限合伙人均可单独依法提起派生诉讼。另外，为便于法院查明案件事实，在实务中，有限合伙企业通常会被列为第三人参与的有限合伙人提起的派生诉讼。

就本案而言，作为有限合伙人的被上诉人焦建、刘强、李春红在本案一审中系以自己的名义（而非以合伙企业和信恒轩或执行事务合伙人和信资本的名义）直接对上诉人瑞智地产提起诉讼，合伙企业和信恒轩则是作为第三人参与本案诉讼。而上诉人有关“被上诉人仅系和信恒轩的部分合伙人，并不能代表全体合伙人的意思表示”、“被上诉人不是本案适格原告”的主张，显然不能成立。

2、时间要件：派生诉讼应在执行事务合伙人存在怠于行使权利之时方能提起

根据《合伙企业法》的规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。只有当执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人方能为了有限合伙企业的利益以自己的名义提起派生诉讼，但何为“执行事务合伙人怠于行使权利”及如何认定“执行事务合伙人怠于行使权利”，以及“有限合伙人在提起派生诉讼之前是否需要先穷尽内部救济途径”，现行法律则无明确的规定，司法实务中亦无统一的标准。因此，其往往成为各方争议的焦点。

在实务中，执行事务合伙人是否通过诉讼或者仲裁的方式来实现或维护合伙企业的权益，往往被作为认定执行事务合伙人是否存在怠于行使权利的重要标准[最高人民法院和陕西省高级人民法院在世欣荣和投资管理股份有限公司与长安国际信托股份有限公司、天津鼎晖股权投资一期基金（有限合伙）、天津鼎晖元博股权投资基金（有限合伙）、天津鼎晖股权投资管理中心（有限合伙）、天津东方高圣诚成股权投资合伙企业（有限合伙）信托合同纠纷一案中，认为“有限合伙人世欣荣和公司在认为合伙企业东方高圣的权利被侵犯时，已经就相关问题向东方高圣及执行事务合伙人发函催告，要求东方高圣向人民法院提起民事诉讼，维护东方高圣的民事权利，东方高圣虽予以响应，但未依法提起民事诉讼，世欣荣和公司遂选择以自己的名义提起诉讼并无不妥，符合法律规定”]，但并不能将其作为唯一判断标准。譬如，执行事务合伙人虽已通过诉讼主张权利，但其在诉讼中消极不作为或与相关方达成和解而撤诉但最终未让合伙企业实现相关权益，此时并不能仅因执行事务合伙人已采取诉讼途径就认为其未怠于行使权利。

通常，执行事务合伙人是否存在怠于行使权利的情形，可以从主观态度、外在行为以及客观结果三个方面进行判断。在主观态度上，怠于行使权利表现为主观上的消极状态，即执行事务合伙人在无客观条件限制或能够实现权利的情况下，消极不作为或者无故迟延作为。从外在行为上，怠于行使权利表现为未及时作为或未合理作为，即执行事务合伙人未在约定期间或合理期限内通过适当的方式向相关方主张权利。在客观结果上，如合伙企业相关权益的实现并无客观因素制约，能够实现而未实现，则应认定为执行事务合伙人怠于行使权利。

就本案而言，虽然上诉人瑞智地产企图以“和信资本一直在积极督促其还款，商谈解决双方借款事宜”为由来主张“执行事务合伙人不存在怠于行使权利的情形”，但从和信资本未积极回应有限合伙人有关要求其向上诉人主张债权的行为、未在合理期限内通过适当方式（如要求委贷行浦发淮南支行向上诉人制发催款函、对上诉人提起诉讼等方式）向上诉人主张债权、有限合伙人无法与和信恒轩取得有效联系等方面来看，和信资本无论是在主观态度还是其外在行为都很难说不存在怠于行使权利的情形，上诉人瑞智地产的相关主张显然难以成立。

3、目的要件：有限合伙人提起派生诉讼系为了有限合伙企业的利益

有限合伙人提起派生诉讼的目的必须是为了有限合伙企业的利益，而非直接基于有限合伙人自身的利益。亦即，有限合伙人在对相关方提起派生诉讼时，其所提出的诉讼请求之受益主体应为有限合伙企业，而不能要求相关方直接向其自身履行一定给付或其他义务。就此而言，派生诉讼与《合同法》第73条规定的“债权人代位权”在法律关系方面有着本质的区别。

就本案而言，被上诉人焦建、刘强、李春红在本案一审中的诉讼请求系要求上诉人瑞智地产向合伙企业和信恒轩偿还委托贷款本息，并非要求上诉人瑞智地产直接向其兑付其在合伙企业中的投资本金及收益。而被上诉人有关“根据《合同法》第73条的规定，被上诉人在本案中的诉求已超过其在和信恒轩中的投资本金，一审适用法律错误，一审判决损害其他有限合伙人的权利”的主张，显然系对派生诉讼这一法律关系的曲解。

虽然《合伙企业法》第68条赋予了有限合伙人提起派生诉讼的权利，但现行法律在派生诉讼的诉讼主体、举证责任、执行事务合伙人怠于行使权利的情形及认定标准、派生诉讼费用的承担、司法文书的送达等方面都无与之相对应的具体和可操作的规定。因此，有限合伙人通过合伙协议约定相关事项，或在执行事务合伙人发生怠于行使权利时通过适当方式固定相关证据，显得很有必要。

1、有限合伙人可在合伙协议中明确约定“派生诉讼”的相关事项

为了避免将来提起派生诉讼时发生不必要的争端，有限合伙人除应在合伙协议中明确约定派生诉讼权利条款内容（即“执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人有权督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼”）之外，还可在合伙协议中明确约定如下内容：

（1）在合伙协议中明确约定“当执行事务合伙人怠于行使权利时，每位有限合伙人均可为了合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼”。

（2）在合伙协议中通过“例举+兜底”的形式来明确“执行事务合伙人怠于行使权利”的具体情形。譬如：当发生或存在如下情形时，应被认为执行事务合伙人怠于行使权利：（1）执行事务合伙人未按照本协议或合伙企业与交易相关方签订的投资等协议中约定的期限行使相关权利的；（2）执行事务合伙人未及时就有限合伙人要求其采取适当措施维护合伙企业利益的行为作出回应的；（3）……；（4）其他应当被视为执行事务合伙人怠于行使权利的情形。

同时，应对执行事务合伙人行使相关权利的合理期限（包括但不限于执行事务合伙人应在何时通过诉讼或仲裁方式来主张相关权利）作出明确约定。譬如：当合伙企业的权益受到损害或侵害时，执行事务合伙人应积极与相关方进行协商，并及时采取适当措施维护合伙企业的权益，如在合伙企业权益受到损害或侵害之日起超过60日相关方仍未予以纠正、停止其损害或侵害行为的，执行事务合伙人应依法通过诉讼或仲裁的方式来维护合伙企业的权益。

另外，为了确保有限合伙人可以在执行事务合伙人存在怠于行使权利之时即可以自己的名义提起派生诉讼，可在合伙协议中明确约定“全体合伙人一致同意，只要执行事务合伙人发生或存在怠于行使权利的情形，有限合伙人即可为了有限合伙企业的利益以自己的名义提起派生诉讼，在此之前有限合伙人无需采取包括但不限于要求执行事务合伙人纠正怠于行使权利的行为等任何措施”。

（3）为了降低通过派生诉讼维护合伙企业利益的成本，有限合伙人可在合伙协议中约定“全体合伙人一致同意，有限合伙人在为了合伙企业的利益，根据有关法律的规定及合伙协议的约定，以自己的名义提起诉讼时发生的合理费用（包括但不限于律师费、公证费、诉讼费等）由有限合伙企业承担”，亦可约定“由有限合伙企业对有限合伙人因提起派生诉讼而发生的合理费用予以一定的补偿”并对“补偿标准”作出明确约定。

（4）为了避免在派生诉讼中通过公告方式送达司法文书，节省有限合伙人通过派生诉讼维护合伙企业利益的时间成本，有限合伙人可在合伙协议中约定，并要求执行事务合伙人在对外代表合伙企业与交易相关方签订的相关协议中约定“送达条款”。该“送达条款”除应明确约定“送达地址”外，还应明确将“法院的传票、判决书、裁定书等司法文书”作为可通过约定送达地址进行送达的内容，并提示相应的法律后果，即“如因一方提供或者确认的送达地址不准确、送达地址变更后未及时告知协议其他方或司法机关、一方或其指定的接收人拒绝签收等原因，导致相关法律文书未能被实际接收的，邮寄送达的，以文书退回之日视为送达之日；直接送达的，送达人当场在送达回证上记明情况之日视为送达之日”。

2、有限合伙人应通过适当方式固定执行事务合伙人怠于行使权利的证据

当执行事务合伙人发生或存在怠于行使权利的情形时，有限合伙人可通过向执行事务合伙人制发函件等方式来将执行事务合伙人怠于行使权利的证据进行固定。譬如，有限合伙人可通过EMS专递、公证送达、委托律师等方式向执行事务合伙人制发相关函件，要求执行事务合伙人纠正怠于行使权利的行为，并要求其在一定期限内行使相关权利及反馈相关权利的行使情况等。