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作者：白雪（内蒙古金矢律师事务所）
来源：金矢特殊资产处置律师团队微信公众号
破产程序中合同解除权及相关问题之探讨
一、破产管理人合同解除权的基本含义
1.性质问题
民法意义上的合同解除，分为约定解除和法定解除（见《民法典》562条、563条）。除了协议解除以外，允许当事人在符合约定事由或者法定事由的前提下，单方行使具有形成权性质的合同解除权。而破产程序中赋予管理人的合同解除权，属于《民法典》563条之第五项“法律规定的其他情形”，即特别法意义上的合同解除权。
与一般的法定解除权不同，破产法赋予管理人代表债务人企业行使合同解除权的立法目的，并非合同相对人的行为构成根本违约或者致使合同目的不能实现，是出于在破产程序的特殊情形下，从债务人财产最大化的角度出发，为了保护债务人利益、尤其是债权人集体受偿的利益而做出的立法倾斜。毕竟，相比个别或少数的合同相对人而言，解决债务人企业的困境以及广大债权人债权清偿问题似乎显得更为重要。
此时，管理人往往会进行商业判断，即甄别继续履行合同或者解除合同究竟哪一个对于增加债务人财产价值更为有利，这里的增加不仅包括积极增加，还包括消极增加。换句话说，面对待履行合同的选择权时，破产管理人应在维护破产企业财产价值和保障债权人利益的平衡中，做出理性正确的选择。
当然，除非破产法有完全相反的特殊规定，否则民商法实体规范在破产实践中一般都会得到尊重和运用，因此，在破产程序里，管理人并非只能行使《破产法》规定的合同解除权，还能行使民法上的合同解除权。如：根据《全国法院民商事审判工作会议纪要--理解与适用》（2019）所述：在以物抵债协议中，债权人往往已履行了自己的义务，并且享有了对债务人的权利，债务人为履行自己的义务，才签订以物抵债协议，因此，此时并不存在双方均未履行完毕的合同。但如果抵债物是在建房屋，在债务人企业破产的情况下，管理人并不需要行使破产法上的解除权，可以事实或者法律上的履行不能为由而解除合同。
2.适用范围
根据《破产法》18条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行”之规定，可以得出，管理人行使破产法意义上的合同解除权需要满足以下条件：一是双务合同。二是合同成立的时间，必须是在破产申请受理前，即破产程序开始前成立的合同。三是该合同债务人和对方当事人均未履行完毕，这包括了双方当事人均未开始履行、双方均已开始履行但是均未履行完毕、一方已经开始履行但是未履行完毕同时另一方尚未开始履行这三种情形。
我国有些地方法院还专门就“对单方未履行完毕的合同作出了规定”，我们在具体实践中也可参照适用。如《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》36条，则对单方未履行完毕的合同作出了规定：“破产申请受理前成立，债务人未履行完毕，对方当事人履行完毕的合同，自破产受理之日解除；债务人履行完毕，对方当事人未履行完毕的合同，管理人可以要求对方当事人继续履行。”
此外，管理人对于在破产程序中享有优先权的债权所依附的合同，其解除权受到了很大限制，更需要进行谨慎判断，此不赘述。
3.行使方式
根据《破产法》18条之规定，管理人对待履行合同行使解除权具有较高自主性，可采取下列方式进行：（1）明示解除：进入破产程序后，管理人经审查判断，决定不再履行合同，从而直接通知合同相对人待履行合同解除。（2）默示解除：管理人未明确通知，但自破产申请受理之日起，2个月内均未通知合同相对人的，视为待履行合同解除；或者经合同相对人催告30天内未答复的，视为待履行合同解除；或者管理人虽决定了选择继续履行合同，但管理人未就该合同提供担保的，视为待履行合同解除。
二、破产管理人行使合同解除权的法律效果
三、破产管理人解除合同后相对人的救济措施
1.债权申报
在管理人解除合同后，合同相对人可根据《破产法》53条之规定，就解除合同而产生的损害赔偿请求权申报债权，且该债权一般为普通债权。
根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》55条“下列债权属于破产债权：（五）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权…以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则”之规定，合同相对人就被解除合同而申报债权的，按照上述规定，管理人应以实际损失部分进行债权金额确认。也即，若合同相对方将合同的预期利益作为破产债权进行申报债权的，恐难以得到支持。
今年我市出台的《包头市中级人民法院破产案件审理操作指引》也认可了上述规则。第51条规定：“管理人解除破产案件受理前成立但未履行或未完全履行的合同的，对方当事人以合同解除的损害赔偿请求权申报债权。损害赔偿额的计算，按照合同法等有关法律规定处理，但依照企业破产法第十八规定解除合同的，以实际损失为原则，合同约定的违约金或定金条款不再适用。”
2.债权异议及债权确认之诉
按照《破产法解释三》8条之规定，被解除合同的合同相对人作为债权人在向管理人申报债权后，对管理人根据其实际损失确定的债权金额有异议的，应当向管理人提出，并附上事实理由和法律依据。经管理人解释或调整后，其仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，该债权人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。
四、破产管理人继续履行合同涉及的相关问题
1.合同相对人有权要求管理人提供担保
进入破产程序后，对于双方均未履行完毕的合同，如果管理人经利益权衡未选择解除，选择了继续履行，则表示该合同的效力在破产程序中获得重新确认，合同双方都有继续履行、完全履行的义务。此时，合同相对人可以根据《破产法》18条之规定,要求管理人提供履约担保，管理人应当提供。管理人不提供担保的，视为解除合同。
关于履约担保的形式,法律并未作出明确规定，但笔者认为，若以债务人企业财产设定担保的，根据《破产法》69条以及《破产法司法解释三》15条之规定，管理人应当采取以下方式：一是先将继续履行合同的情况报告债委会，若合同相对人要求提供担保的，需要把设定担保的报告提交债权人会议进行批准。在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续履行合同或为继续履行合同而设置担保的，应当经人民法院许可。二是管理人提供的履约担保价值应当与继续履行合同对应标的额相当，不足额提供担保的，合同相对人可以要求管理人继续提供担保，不提供的视为解除合同。
2.破产申请受理后，管理人因继续履行合同而产生的债务性质
根据《破产法》42条之规定，法院受理破产申请后，“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”，应认定为共益债务。也就是说，若管理人选择继续履行，相对人与继续履行部分相对应的对待给付请求权为共益债务。
3.破产申请受理前，合同相对人已给付部分的对待给付性质
在进入破产程序之前，合同相对人已给付部分可能存在一定的对待给付，即债务人企业在进入破产程序之前，就应向相对人履行一定义务，但一直未履行。对于该部分对待给付请求权的性质认定，由于发生在破产申请受理前，因此，实务中存在一定争议。有人认为是普通债权，有人认为是共益债务。
笔者认为，对此也不能一锤定音，毕竟这很有可能是一个价值判断和商业博弈的过程。原则上讲，对于已履行部分的对待给付请求权一般应认定为普通债权。但是，如果该合同对于债务人企业至关重要，继续履行有可能显著增加债务人企业的财产价值，可以考虑将此认定为共益债务，但必须向债权人委员会报告。如果该笔对待给付金额较大、对其认定为共益债务很可能变相成为了重大财产处置行为，则应报经债权人会议批准（一债会未召开前报法院批准）。
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