法盛金融投资
一个致力于分享金融投资、私募基金、不良资产、股权激励、税务筹划及公司纠纷、疑难案例干货的专业公众号，巨量干货及案例供检索。
商铺买受人未按买卖合同约定设定预告登记，导致抵押权人对商铺设定抵押，买受人具有过错，排除执行不予支持
实务要点
第一、抵押权人对抵押物强制执行实现优先受偿权，不动产买受人以案外人身份提出排除执行，有两种审查思路，一种是审查抵押权人对标的物是否脱离抵押，形成买受人物权期待权与抵押权人的权利优先性对比，例如抵押权人同意标的物出让等情形，参见案例北京高院：抵押权人同意办理商品房销售许可，以抵押权人身份实现抵押物优先受偿权的，不具有排除善意买受人物权期待权；另外一种思路是审查案外人或买受人物权期待权是否真实存在以及是否符合《执行异议和复议规定》第二十八条或第二十九条的规定条件，案外人买卖是否真实审查，参考案例江苏高院：名为房产网签买卖实为借款抵押担保，以先前网签合同为由，主张案外人其后签订合同无效或自身过错，不予支持。
第二、《执行异议和复议规定》第二十七条规定“但法律、司法解释另有规定的除外”，《执行异议复议规定》第二十八条和第二十九条是否属于第二十七条规定的除外条款。最高人民法院王毓莹法官在《执行异议之诉中<异议复议规定>第二十七条、二十八条、二十九条如何适用》（微信公号“法影斑斓”2018年5月10日推送）一文中认为第二十七条之但书不包括二十八条。几种权利优先性进行排序，消费购买商品房、工程款优先受偿权、抵押权、一般不动产买受人，其中担保物权排一般买受人物权期待权之前，法理上看，遵循物权优先债权原则。我们查询实证案例中，基于认识不同裁判也大相径庭。本案裁判认为第二十八条属于第二十七条的例外情形，最高院评价“《执行异议和复议规定》第二十八条所确立的无过错不动产买受人享有排除执行权利的规则，是对该解释第二十七条申请执行人对依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持的例外性规定，应当审慎适用。特别是本案涉及大额商铺产权交易，有别于消费型房屋买卖，属于典型的投资行为，更应当严格按照司法解释规定执行，妥当平衡购房者和抵押权人的利益。”
第三、我们注意到，本案参照《执行异议和复议规定》第二十八条规定，同时针对投资行为严格适用，故，该案认定案外人是否具有过错，最高法院评价“由于段钰松未依照合同约定督促利安公司于合同签订之日即2012年12月20日起90日内办理房屋预告登记，导致2013年12月16日“中环商业广场”得以设立在建工程抵押权。对此，段钰松具有明显过错。段钰松提出的执行异议不符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规范目的。”换言之，将抵押权人设定抵押权无过错，反向证明案外人本可预告登记排除抵押设定，而案外人放弃该权利行使，则案外人存在过错。逻辑上讲，案外人忽视预告登记，抵押权设定，抵押权设立，则无法办理过户登记，其原因是案外人自身原因造成。
第四、我们注意到，最高法院评价“除《执行异议和复议规定》第二十八条外，第二十九条亦规定有可以排除执行的情形。鉴于案涉房屋系登记在被执行的房地产开发企业利安公司名下，严格来讲，本案应适用《执行异议和复议规定》第二十九条的规定来考察段钰松提出的执行异议是否成立。因段钰松所购商品房并非用于居住，故其异议申请亦不能成立。”该段论述与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条规定一致，即《执行异议和复议规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。换言之，《执行异议和复议规定》第二十九条针对房地产开发名下且买受人系商品房消费者。
案情介绍
一、2009年6月18日，段钰松之母黄兴云与利安公司签订《购房协议》，预约购买安顺市东街小十字“中环商业广场”商住楼一楼沿街商用房400㎡以内（实际面积以建筑设计图轴线按规划实际计算）每平方米售价22500元／㎡人民币计价；买受方（乙方）在本协议签订后分期向甲方支付房款1000万元人民币；甲方须按乙方所提供的子女名单、面积办理商品房买卖合同，并分别与段黎黎、段钰松、黄兴云、段辉录单独签订商品房买卖合同（乙方提供分配方案）。乙方所付甲方的购房款1000万元人民币视同段黎黎、段钰松、黄兴云、段辉录支付。
2012年6月18日，利安公司向段钰松出具名为“购房款”的收款收据，金额为3920400元，备注“Ａ栋底层铺面，面积174.24㎡”。段钰松提供了其母黄兴云贵州银行账户的流水清单以证明付款情况。
2012年12月20日，段钰松与利安公司签订《商品房买卖合同》约定：买受人购买的商品房，房号为1-11，价款3820400元。房屋竣工后，以房屋所有权登记的地址为准。合同第二条载明“预售商品房批准机关为安顺市住房和城乡建设局,预售许可证号为商房预字第××号”。
2012年10月20日，利安公司将案涉房屋交付给段钰松使用。
二、贵州省安顺市中级人民法院在审理段钰松诉利安公司、安顺开发区顺阳汽车服务有限公司、安顺中环百盛百货有限公司（以下简称中环百盛公司）一案中作出（2018）黔04民终106号民事判决认为，段钰松与利安公司对案涉房屋签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，段钰松依约定支付了房款，符合商品房买卖合同关系，确认合同有效。
2013年12月10日，长城公司与华能信托公司、利安公司、恒法投资公司、何波签订了《债权转让协议》。根据该协议约定，华能信托公司将其对利安公司享有的1亿元债权本息连同项下的担保权利转让给长城公司。同日，长城公司与利安公司、恒法投资公司、何波、黄妮、陈东泉、张刚签订了《债务重组协议》，利安公司将“中环商业广场”项目的国有土地使用权及A号楼1-24层在建工程进行抵押，并于2013年13日、16日办理了安他项（2013）第032号国有土地他项权证和安市房建西秀字第J1300051号在建工程他项权证。因利安公司未按协议约定偿还债务，长城公司将利安公司、恒法投资公司、何波、黄妮、陈东泉、张刚诉至一审法院。经长城公司申请，一审法院于2016年3月30日保全查封了前述担保物国有土地使用权、在建工程及股权等。一审法院于2016年5月24日作出（2015）黔高民商初字第92号民事判决，判令长城公司对利安公司名下位于安顺市中华东路的国有土地使用权、“中环商业广场”A号楼在建房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。
长城公司申请强制执行，一审法院对查封利安公司抵押房屋的事实予以公告张贴。段钰松提起执行异议之诉。
三、一审法院认为，长城公司申请执行被执行人利安公司的案涉商铺，案外人段钰松以其为案涉商铺的所有人为由向一审法院提出异议，一审法院作出中止执行的裁定。申请执行人长城公司以案外人段钰松为被告提起申请人执行异议之诉，请求撤销中止执行裁定并继续执行案涉商铺，符合《民事诉讼法》第二百二十七条申请执行人执行异议之诉的规定，故本案案由为申请执行人执行异议之诉。《民事诉讼法司法解释》第三百零八条规定，“申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。”本案利安公司明确反对长城公司申请执行，故利安公司为本案共同被告。一审法院认为，段钰松对案涉商铺可以排除执行。《执行异议和复议规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”对照上述条款，本案人民法院查封案涉商铺的时间是2016年3月30日，段钰松与利安公司签订《商品房买卖合同》的时间为2012年12月20日；段钰松已支付全部购房款并已实际占有和出租案涉商铺，虽然长城公司怀疑段钰松购房合同、交款等不真实，但无有效证据证明段钰松与利安公司签订的《商品房买卖合同》无效以及不能办理过户登记系买受人段钰松的过错导致。综上所述，针对段钰松对案涉的安顺市西秀区中环商业广场A栋1层1-11号商铺是否可以排除执行的问题，一审法院认为，段钰松在人民法院查封前与利安公司签订了有效的《商品房买卖合同》；已支付全部购房款并实际占有案涉商铺;合同签订时,利安公司持有商品房预售许可证，段钰松尽到普通民众应尽的注意义务，不能办理房屋登记不应归责于段钰松。故一审法院作出（2017）黔执异79号执行裁定并无不妥。长城公司诉请撤销该执行裁定和准予继续执行案涉商铺无事实和法律依据，应予驳回。判决驳回长城公司的诉讼请求。
四、最高法院查明，段钰松与利安公司签订的《商品房买卖合同》第二十二条约定，段钰松与利安公司应当在合同签订之日起90日内向当地房屋登记机关申请预告登记。
安顺市建筑工程质量监督管理站出具的《证明》，截至2019年2月21日，“中环商业广场”A栋项目未办理竣工验收备案。安顺市住房和城乡建设局出具的《查询情况》，“中环商业广场”A幢4-1、1-6、1-7、1-8、1-11未办理商品房预售合同备案。
裁判要点与理由
最高法院认为，本案争议的焦点为为段钰松对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。
（一）从规范目的来看，《执行异议和复议规定》第二十八条所确立的无过错不动产买受人享有排除执行权利的规则，是对该解释第二十七条“申请执行人对依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持”的例外性规定，应当审慎适用。特别是本案涉及大额商铺产权交易，有别于消费型房屋买卖，属于典型的投资行为，更应当严格按照司法解释规定执行，妥当平衡购房者和抵押权人的利益。
由于段钰松未依照合同约定督促利安公司于合同签订之日即2012年12月20日起90日内办理房屋预告登记，导致2013年12月16日“中环商业广场”得以设立在建工程抵押权。对此，段钰松具有明显过错。段钰松提出的执行异议不符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规范目的。
（二）从规范内容来看，《执行异议和复议规定》第二十八条明确要求执行异议成立应以“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”为必要条件。
关于占有事实，2012年10月8月、2012年10月20日利安公司分别向段钰松出具了两张交房条。其中，2012年10月8日交房条内容为“中环商住广场”A号楼一层1/5-14D轴号商铺达到交付使用条件，现将房屋交给业主段钰松。该交房条由段辉录签收。2012年10月20日交房条内容为“中环商业广场”A幢1楼2号商铺于2012年10月20日前交付段钰松使用。该交房条加盖了利安公司的印章。两张交房条出具时间仅间隔12天，但形式和内容却差别明显，不符合常理。至于段钰松所提交与中环百盛公司、睿鹏公司签订的房屋租赁合同和缴税凭证，因段钰松不能证明缴税凭证所载明的税款与案涉房屋租金收益有关，亦难以证实段钰松已于查封前实际占有案涉房屋。
关于付款事实，段钰松所提交黄兴云账户自2009年3月至2011年12月的银行账户流水清单未载明收款人为利安公司，款项支付用途不明确，交易金额亦与合同约定的购房款不符，不能证明段钰松已经实际支付购房款。段钰松提出流水清单未载明收款系银行技术问题，但未能提供相关证据予以证实。另案（2018）黔04民终106号生效判决虽然查明段钰松已支付购房款，但未列明据以确认该项事实的相关证据，且另案与本案并非同一法律关系，段钰松是否支付购房款不属于另案的基本事实，故段钰松仅凭（2018）黔04民终106号生效判决主张其已经实际支付购房款，本院不予采信。
根据上述分析，因段钰松未能提交充分证据证实其已于查封前实际占有案涉房屋并支付全部购房款，其提出的执行异议不符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规范内容，应不予支持。
除《执行异议和复议规定》第二十八条外，第二十九条亦规定有可以排除执行的情形。鉴于案涉房屋系登记在被执行的房地产开发企业利安公司名下，严格来讲，本案应适用《执行异议和复议规定》第二十九条的规定来考察段钰松提出的执行异议是否成立。因段钰松所购商品房并非用于居住，故其异议申请亦不能成立。
判决撤销贵州省高级人民法院（2017）黔民初118号民事判决；准许继续执行安顺市西秀区中华东路“中环商业广场”A号楼1-11号房屋。贵州省高级人民法院（2017）黔执异79号执行裁定自本判决生效之日起自动失效。
标签：执行异议丨执行异议之诉丨商铺丨抵押权丨占有使用
案例索引：最高人民法院（2019）最高法民终309号“中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司、段钰松申请执行人执行异议之诉二审民事判决书”（审判长魏文超审判员葛洪涛审判员司伟），载《中国裁判文书网》（20190906）。
法律依据
《物权法》
第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十七条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。
第二十八条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
第二十九条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
125.【案外人系商品房消费者】
实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。
问题是，对于其中“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”如何理解，审判实践中掌握的标准不一。“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。
对于其中“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。
126.【商品房消费者的权利与抵押权的关系】
根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。
金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。
实践中，对于该规定的前3个条件，理解并无分歧。对于其中的第4个条件，理解不一致。一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。
免责声明：本公众号发布的信息，除署名外，均来源于互联网等公开渠道，版权归原著作权人或机构所有。我们尊重版权保护，如有问题请联系我们，谢谢！
