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内容提要 对于已濒于破产又有再生希望的债务人实施挽救的预防破产是现代破产法的重要制度内容，预重整这一新型的困境企业挽救程序，具有减低重整成本支出、提高重整成功率等在困境企业拯救方面无可替代的作用，显示出了其强大的企业再生功能。目前，一些地方办法地方纪要等规范性文件对预重整积极探索，并形成了破产申请受理前的法庭外预重整、破产清算转重整程序期间的庭内预重整、作为法庭内重整的前置程序的庭内预重整等实践，但也存在缺乏明确的法律依据、预重整的程序不够规范等问题，需要从从立法上明确预重整制度的法律地位、完善预重整制度的程序内容等方面进行改进。
关键词 预重整 困境企业 企业挽救
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引 言
对于已濒于破产又有再生希望的债务人实施挽救其生存的预防破产是现代破产法的重要制度内容。①为了有效降低破产企业对我国经济和社会产生的负面影响，现行《企业破产法》在其第八章用三节的篇幅正式确立了我国的破产重整制度，对重整申请、重整期间、重整计划的制定和批准以及重整计划的执行等重整程序的主要内容规定，通过相关制度内容保全企业的经营价值，②以求其既能给债权人债权的实现提供最大的保护，又能给陷于困境但有市场前景的企业一线生存生机，还可在宏观上稳定经济社会秩序的现代破产法的价值目标。从十几年的实践来观察，耗费时间较长、重整程序复杂以及重整费用昂贵、司法强制权滥用等破产重整的制度弊端也逐渐暴露出来了，并未能实现预期的立法目标。在我国司法实践中所运用的法庭外债务重组也是企业再生的破产预防程序，由当事人在法院外自愿协商进行债务重组，与重整相比，具有重组成本低、程序灵活、负面影响小等优势，但也存在重组协议仅能约束表示同意的协议签订者，而无法约束异议债权人和其他不参加重组谈判的债权人，甚至部分债权人为使自身利益最大化而拒绝接受庭外重组协议，导致谈判陷入僵局或失败的风险。由此决定了，法庭外重组如破产和解一样，由于缺乏强有力的司法干预和强制而致使其对困境企业的挽救功能不强。于是，在实践中出现了在当企业陷入困境具有挽救价值时，先由当事人自行协商重整计划，再由人民法院赋予司法约束力，以实现破产企业再生的目的的预重整，有效弥补了破产重整和法庭外重组的一些缺陷、结合了两者程序的优势，显示出了其强大的企业再生功能。同时，因为我国对预重整尚未被我国《企业破产法》纳入其中，各地方在实践探索中也是“摸着石头过河”做法不一，面临着各种困境，致使预重整程序的规范化程度不高，一定程度上减损了该制度创新的功效，有待于在通过对我国各地方实践探索的总结，借鉴国外预重整理论与实践，基于困境企业拯救的价值目标，进行完善和改进。
01
预重整制度的价值分析
从学界对重整的定义和实务届的实践来看，一般而言，预重整是指在困境企业在正式进入破产重整程序以前，由债权人债务人，以及出资人等在内的利益主体通过谈判就重整事项达成预重整计划，经利益关系人表决通过，在正式进入由法院主导的重整程序后，提请法院审查通过，赋予该预重整计划以约束所有的利益关系人的效力，继而完成债务人企业的再建的一种困境企业挽救程序。作为一种来源于美国司法实践的预重整，其结合了法庭外重组与传统破产重整的相关内容和优势，在困境企业拯救方面发挥了无可替代的作用，具有其自身的价值。
（一）减低重整成本支出
预重整程序作为结合法庭外重组与传统破产重整优势的困境企业挽救程序，在降低重整成本方面具有明显的价值优势。
1. 降低时间耗费
重整程序作为一种困境企业挽救程序，需要法院的裁决才能启动。但《企业破产法》第 71条并未规定裁定重整和驳回的具体期限，从而这导致实践中法院审查期限过程，这与困境企业快速拯救的需要相冲突。例如，如广厦银川实业股份有限公司重整案，法院做出裁定重审耗时8个月，丹东化学纤维股份有限公司重整案从申请到受理耗时半年。③为规范重整计划的制定，根据我国《企业破产法》第79条的规定，从法院裁定重整起，债务人或者管理人制定重整计划草案最长可以为9个月。④但在实践中，重整计划的制定一般是经过反复协商、表决，以及表决失败后法院强制批准等等严重超过了9个月的时间限制的规定。就重整计划的执行，立法未规定期限限制，从而导致在实践中，重整计划执行时间过长。有学者统计了我国2007-2017 年 49家上市公司的重整时间，发现重整计划执行时间普遍较长，平均为227天，最长的 ST 宏盛重整计划在法院批准后1537天才执行完毕这个时间限制并未得到很好的遵守，⑤广厦银川实业股份有限公司重整案从提交申请到复牌就历时 5年方完成重整。破产重整过长的时间，将导致效率低问题，增加重整失败的风险。与此相比，预重整却可以显著降低重整的时间成本。
在预重整中，在向法院申请重整救济之前，当事人之间已经就重整的一些或者全部事项进行协商，然后以协商达成的结果作为重整的基本框架来向法院正式申请重整。⑥而且，在达成重整计划方案时，债务人提前与主要债权人协商谈判，签订重整事项相关协议、制定重整方案以及投票表决，不必然需要设立债权人委员会，从而减少债权人委员会组建所需要耗费的时间，又由于是债务人与主要债权人直接协商谈判，可以省略债权人会议等相关利益方的表决时间，有助于缩短方案制定和谈判磋商时间，以及前期的诉讼纠纷所耗费的实践。最后，在向法院在批准重整计划时由于该计划方案是当时事先已经协商同意的，又减少了在破产重整中因部分表决组的不通过而强制批准所需要耗费的时间，从而提高批准效率、缩短执行时间。例如，如德阳二重重整案中，司法程序及执行期的时间只有3个月，大大短语破产重整所耗用的时间。实际上，减低重整的时间成本，正式预重整相比于重整程序的优势之一，也是其价值所在。
2. 降低费用消耗
在重整中，过高的费用支出一定程度上会影响到重整的成功率。根据《企业破产法》对重整程序的规定和重整实践的梳理，重整费用既包括重整案件受理费、财产保全费用、鉴定评估费用、公告送达费、重整方案表决费用等诉讼费用，还包括管理人、监督人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用等管理费用，以及债权人会议筹办和会议表决等费用。除此之外，还包括因被裁定给困境企业带来的商业成本，如市场对企业的消极评价、职工工作积极性降低甚至辞职、合作伙伴为降低风险而停止合作等给企业带来的信用成本和融资成本增加。在人民法院裁定债务人重整的营业期间，如果管理人负责管理财产和营业事务的，因管理人不擅长运营会造成企业经营的恶化等间接成本。这些过高的重整直接成本和间接成本意味着企业再生预期的不确定进一步增加，从而会降低债权人在对重整计划决议中的支持力度，直接导致困境企业再生机会的降低。
与此相比，在预重整中，困境企业重整计划的谈判、制定等是在提请法院之前由当事人直接充分协商谈判来制定的，从而能够有降低各方聘请法律、会计和财务顾问的大量成本、诉讼成本和债权人会议的召开等交易成本。另外，预重整的庭外协商阶段不像破产重整那样需要对外公开，这样可以有效降低司法公开给困境企业带来的商业成本。例如，有学者针对75家重整和预重整企业的研究表明美国重整直接成本约占企业破产前资产的3.93%，而预重整仅为2.85%。⑦因此，与重整相比，预重整能够显著地降低重整费用成本，困境企业可以将节约的资金用在更为关键的企业重整环节中。
（二）提高重整成功率
困境企业的挽救成功率的判断受到各种因素的影响，如决策者的信息占有情况、困境企业经营者的经营能力、挽救程序的推进是否顺利等。与重整相比，在这些影响困境企业挽救成功率的判断因素方面，具有显著的优势。
1. 促进困境企业的经营改善
我国《企业破产法》第79条的规定，⑧法院在受理企业重整申请后指定管理人接管企业财产，或者批准企业在管理人的监督下自行经营。实践中，多数情形下由管理人负责经营。管理人与困境企业的原管理层相比，管理人通常是具有专业知识的律师、会计师等人员，因缺乏对企业经营管理的能力和经验而在企业运营方面不擅长，而且对困境企业和市场信息的占有也不够全面和对称，可能因为判断失误而做出错误决策，导致企业经营的中断，对企业生产经营造成不利影响。在重整实践中，相关利益方是否接受重整程序的重要判断因素之一是困境企业的经营状况在重整营业期间能否得到改善。而在破产重整中，管理人的经营可能会对企业经营造成不利影响，这必然会降低利益各方对重整效果的预期，从而增加重整计划通过的难度。
而预重整却可以有效避免这种局面的发生。在预重整的庭外协商阶段，债务人和债权人、投资人对困境企业的了解要超过法院，商业判断能力也更高，由他们通过协商来评估困境企业的现有价值，确定是否进入重整要更为适宜。⑨在这个过程中，法院、管理人等一般不影响当事人的自主决定。在申请法院重整后，因重整方案已经提前制定并表决通过，对于重整企业的经营，法院通常会决定其自身经营管理，这就意味着在整个过程并不会将企业的控制权转移给困境企业。这样，在管理人负责监督，企业的经营连贯性就能够得到保持，从而避免营业中断对企业的经营，改善经营状况，保障债务人资产的运行效率，提升重整成功的效率。
2. 推进挽救程序的进展
困境企业的拯救从本质上来看是当事人之间的一个交易过程，这点在在预重整的庭前协商阶段的谈判磋商过程中体现的最为明显。在庭前谈判磋商中，交易各方存在着一定的利益冲突和利益竞争关系。即使重组协议是合理的并有利于所有债权人，个别债权人基于自身的利益追求而不同意重组协议，从而导致重组协议无法达成造成阻碍重整程序难以推进的局面。甚至出现在达成重组协议后，也可能有反对者和未参加的债权人要求债务人清偿债务，已同意的债权人以违约为代价要求清偿，否则重组方案无法实施，形成重整僵局。
为解决这一困局，预重整在庭前协商阶段后还有法院主导的重整程序。而在这一法院主导的重整程序中，借用传统的重整程序中的强制批准程序、多数决规则等制度设计，赋予庭外重组协议以约束全体债权人。由此，个别债权人阻碍庭前谈判的动力将大大减少，一定程度上使得债权人之间谈判更加顺畅，为困境企业赢得时间。⑩预重整程序由于在庭前协商阶段能够充分发挥当事人的意思自治之外，又为防止这种私法自治的钳制而适用了传统破产重整程序的强制批准等制度设计，有利于推进对困境企业挽救程序的进展，从而发挥其在企业再生方面的功能。
3. 保障当事人意思自治的充分实现
破产程序，其本质上是债权债务的了解方式，故在其中自治应有充分的发挥空间，实际上，《企业破产法》在破产程序的启动、债权申报等方面的规定也尊重了当事人的意思自治。但在传统的破产重整中，整个重整程序均是在法院的主导下进行的，从管理人的选任、债权人会议以及重整计划的批准，处处可见司法权的强制作用。又因为债权人与债务人双方地位的对立性，重整计划很难使债务人和债权人双方都满意。为了推进重整程序的进行，在满足一定条件时，法院可以强制批准未达成一致意见的重整计划草案，当事人意思自治的空间受到严格的限制。甚至在实践中，为了政府税收、劳动就业、地方经济形象等诉求而不当地干涉重整，权力寻租和内部性问题由此而生，损害当事人的权益频频出现在法院强制批准重整计划方案中，这是严重违背了破产重整制度创设的初衷和破产程序的本质，是与私法自治的要求不相符合的。
而在预重整程序中，重整计划或者重整方案是由各方利益主体经过充分沟通确定的，充分尊重双方的意思自治。在庭前重整谈判的基础上将协商一致通过的重整计划提交给法院，法院原则上直接批准。法院对预重整前期谈判成果的承认，一定程度上限制了司法权的过度干涉,体现了公权力对私权利的尊重，充分保障了当事人的意思自治空间。?
02
我国预重整的实践及问题
预重整制度作为一项来自于美国等域外国家破产法的一件舶来品，近些年在我国的理论界和实务届得到关注，经过实践探索，已经显示了其所具有的独特价值。虽然《企业破产法》对其尚未对其作出规定，但其已经出现在了相关的规范性文件中，并对预重整实践显示出了一定的价值。
（一）相关规范性文件对预重整的规定
随着市场化退出机制的推进，2013年浙江省高院的《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》下简称《浙江纪要》第七至十条关于“预登记”的规定，就预登记的适用情形、条件、重整方案的制定通过、管理期限等作了规定。?2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《最高法纪要》）第22条?、2019年国家发改委发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》（以下简称《改革方案》）第四条第（一）款提出了预重整的程序规范。
2018年后，地方关于预重整的探索开始进入快速发展时期。例如，2018年《温州中院企业金融风险处置工作府院联席会议纪要》（以下简称《温州纪要》）第2章关于推进预重整工作的具体操作流程、2019年深圳人中院《审理企业重整案件工作指引（试行）》（以下简称《深圳指引》）第三章、2019年《北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）》（以下简称《北京规范》第三章、2020年南京中院《关于规范重整程序适用 提升企业挽救效能的审判指引》第三章?以及2020年《苏州市吴江区人民法院审理预重整案件的若干规定》（以下简称《吴江规定》?这些规范性文件就预重整的程序启动、预重整期限、管理人选任、与重整费用的承担等做了探索式的规定。
关于预重整的启动，现有的大部分规范性文件都规定由专门的破产法庭或法院启动预重整，这与现行破产法对重整程序的启动是一致的，在当事人申请后法律审查从而启动预重整程序。然而温州的规定与其他地区不同，《温州纪要》将预重整程序的启动权交给困境企业所属地方政府，债务人企业进入预重整程序应由属地政府发布书面文件予以确认，人民法院根据政府文件由立案部门立“引调”案号交破产审判业务庭，人民法院仅起到立案、监督的作用。
关于预重整的期限，各地方的规定并不一致。最长的规定了九个月，如《温州纪要》和《南京指引》规定一般不超过6个月，经申请，特殊情况下可以延长三个月；短的为4个月，例如，《苏州规定》、《深圳指引》、《浙江纪要》最长时间为4个月。?
对于预重整的终结日期，各地方的规定也不一致。例如，《北京规范》、《深圳指引》均规定以预重整工作报告提交之日为预重整终结之日止，《北京规范》还特别强调若法院发现临时管理人有不适合继续预重整的情况，可以随时终结预重整；《温州纪要》说明当预表决失败时，预重整程序终结，直接转入重整程序；《南京指引》以预重整工作的完成或预重整期间届满专业。
管理人的选择关系到预重整程序能否顺利以及预重整预期能否实现，在此方面各地方借鉴了《企业破产法》对管理人选人的规则，且与各地方管理人选任模式相一致，基本上也是按照各地方管理人选任模式操作的。《温州纪要》明确由属地政府征求债务人和主要债权人的意见后；《深圳指引》规定由破产法庭根据管理人名册确定管理人范围，然后通过随机摇号或者共同推荐的方式进行选任；《北京规范》指出优先指定由各方利益主体协商推荐的管理人，法院也可以随机产生或者通过公开竞争的方式选任管理人。
预重整在从庭前协商阶段转为正式重整程序后，存在管理人职务的连续性和困境企业重整营业的连续性问题。就此，《温州纪要》明确了预重整程序的临时管理人原则上仍然继续担任重整阶段的管理人；《深圳指引》明确破产重整受理前的临时管理人应当继续担任管理人；《南京指引》、《苏州规定》和《北京规范》均规定原来的临时管理人可以指定继续担任管理人；《深圳指引》则规定了债务人在充分信息披露的前提下，就重整方案征求的意见满足一定的情况在重整申请受理后继续有效；?
关于预重整费用的负担，各地方的做法也是各有特色。《温州纪要》规定预重整失败未转入重整程序时应当有债务人支付，若转入了重整则算在重整中收取；《深圳指引》明确了管理人执行职务的费用可以列入破产费用，若转入重整程序，管理人的预重整报酬不再另行收取；《北京规范》” 赋予了管理人聘请专业机构的权利，费用协商无果的由管理人自己承担，但是引入融资投资人的费用由投资人负责，这是与其他地方规范不同的。
关于预重整程序与重整的衔接，《北京规范》规定根据预重整方案拟定重整计划草案；《最高院纪要》第22条?进一步明确可以根据庭外商业谈判拟定的重组方案来制定重组计划草案以提交给法院审查批准。虽然《最高院纪要》第22条属于原则性规定，但是体现了最高法院及大部分法律专家对预重整制度探索的鼓励与认可。以庭外谈判拟定的重整方案为基础制定重整计划草案，有助于重整计划草案的通过，而且也体现了司法对当事人意思自治的尊重。
（二）我国预重整的实践模式
随着我国的社会主义市场经济的发展，一些企业及地方政府也积极探索以预重整的方式在对困境企业进行挽救，实务中也有一些成功的案例，形成了相应的模式。?
1.破产申请受理前的法庭外预重整模式
在这种模式中首先是先有困境企业、债权人、股东以及其他的利害相关人进行协商，在意见达成一致的情况下制定重整计划草案；然后由债务人企业向法院提出破产申请，法院按照正常的流程对重整计划草案进行审查和批准然后付诸执行。例如，2016年的中国重型机械集团和二重集团（德阳）重型装备股份有限公司之间的重整案件，两公司在经过与相关的利益关系者进行协商谈判达成了相关的金融债务重整方案。法院在受理重整申请后，对该重整方案进行审查，纳入法院指定重整计划的参考范围，实现了庭前的预重整与法庭内的重整的有效衔接，大大节约了时间。?
该模式与传统的重整相比，缩短了庭内重整的时间，但也存在着一定的问题，例如，如何衔接重整程序启动后，管理人的意见与庭外重整方案的观点不一致时如何协调等，而且缺乏对于债务人企业的特别保护。
2. 破产清算转重整程序期间的庭内预重整
在此种模式下，由相关主体提起破产清算申请后，裁定宣告企业破产之前，由债务人企业可以与相关的利益关系人在此期间进行协商谈判，对企业的预重整进行协商并拟定预重整的方案，条件成熟时向法院提出重整申请，由清算程序转重整程序。例如，2015年的能通科技股份有限公司破产重整的案件是这一模式下的典型代表案例。能通科技股份有限公司由于相关资产被查封后经营管理陷入了困境，因此公司向法院提出了破产清算的申请，法院受理此案件后随即指定了案件管理人，该案件在法院的主导下进入重整的程序。历经多次协商讨论，最终重整计划草案经过债权人会议的表决通过。之后法院也对重整计划进行审查并批准了重整计划的草案，重整程序由此结束。
这种预重整是将中央经济工作会议提出的“多兼并重组，少破产清算”的思路运用到企业破产程序中的生动实践。从实践来看，采用这种模式的债务企业一般是备有市场价值的行业资质、企业固定资产与企业经营高度匹配、债权人对破产清算转重整程序理解及认同程度较高等特点。除此之外，这种预重整模式对管理人和法院从对债务企业的识别能力、破产企业的管理能力、经营能力等都提出更高的要求。
3. 作为法庭内重整的前置程序的庭内预重整模式
预重整进行规定，在这种模式中，法院一般在收到重整的申请后，先对案件进行预立案，通过听证方式作出初步判断，当法院认为债务企业有重整价值和前景，投资人有足够重整意愿，法院则会在受理重整的申请前指定管理人，而不同时受理重整申请。被法院指定的管理人在被指定后，会将债权的申报公告进行公告，把本应在重整程序中的债权人会议的相关工作提前至预重整的阶段，由此形成由法院主导预重整的程序，但是管理人负责预重整的相关具体事务的情形。例如，在2015年深圳市福昌电子技术有限公司因为经营管理不善导致资金链出现问题而停产停业，随后该公司的债权人向法院申请针对深圳市福昌电子技术有限公司的破产重整。在这一案例中，在法院受理该案的立案申请之前，选定了管理人对债务人企业的资产进行清理并积极开展相关的协商谈判，法院受理了此案，并且允许该企业在重整程序过程中可以继续进行营业生产。之后债务人企业拟定了重整计划草案提交至法院和债权人会议，在债权人会议对重整计划草案进行表决通过后，法院也裁定批准通过了重整计划。?
这种重整模式的优点是解决了《企业破产法》所规定的9个月的重整期间不足的问题，但也存在预重整、重整期间的管理人及其他效力衔接问题、在预重整期间成立的债权人委员会的法律地位及风险防范问题，例如缺乏债权人委员会制度实施细则、缺乏第三方专业引导人机制等带来的风险问题。
（三）预重整制度在我国实践中存在的问题
1.缺乏明确的法律依据
我国《企业破产法》并没对预重整这一制度进行明确的认可，相关的司法解释也未对此做出规定，而只是存在于最高法的相关纪要中，所以，实践中即使一些地方制定了相关的指引，也有实际成功的案例，但均是发生在无法可依的背景下的。由此，造成了实际应用过程中的很多问题。?对人民法院而言，因预重整却缺乏法律的明确规定，使得法院对预重整实体内容和程序流程不明确，导致工作上的困难，从而影响预重整的进程，对于预重整制度的价值发挥产生不利影响，甚至可能出现自由裁量权滥用的现象。例如，预重整启动的前提和申请条件是否和《企业破产法》第八章规定的的重整制度相同，启动的主体应该是政府还是法院，预重整程序开始和结束的时间应该如何限制，预重整中的管理人是否应该继续担任重整中的管理人等等因为无法律的规定而由法院自由裁量，很容易导致权力的滥用，影响预重整程序的健康发展。对困境企业来讲，预重整制度缺乏相关的法律依据，难以对预重整的选用产生预期。同样对于债权人来讲，预重整制度没有法律的明确规定，其自身利益在预重整中就可能得不到法律的保护。因此，为了充分发挥预重整制度存在巨大价值，有待立法给予明确的地位和依据。
2. 预重整的程序不够规范
一方面，预重整中各方的角色定位不清晰。根据我国预重整的司法实践，法院、政府、破产管理人作为企业预重整的参与主体在其中扮演者重要角色，但其地位并不统一。例如，部分地区预重整前期由法院以决定书的形式指定的专业的律师团队担任临时管理人，由其组织债权人会议通过预重整计划草案、重整工作报告，同时又在该债务人企业真正进入重整程序后，继续担任重整管理人。这种做法显然与破产管理人的选人遵循市场化原则的要求相违背，而且法院的公权力过度敢于介入，也和预重整强调当事人协商的精神相违背的，也是与破产程序作为一种私法自治的范畴冲突的。因司法的过度介入，管理人难以获得较大自主权独立行使管理权力，从而影响其依照自身专业知识和能力开展工作，这与我国《企业破产法》引进管理人制度的初衷相悖的。因此，需从立法上对政府、法院、破产管理人三者重新角色定位，各司其职，才可解决企业预重整过程中出现的问题。
另一方面，预重整的相关程序行为的法律效力不确定。在预重整中，重整法院是进入当事人在向法院申请后方对庭外协商谈判的情况和重整计划债务人接触的，因为法院对重整情况和重整方案的了解并不足够充分，这会导致法院对于重整计划的批准产生影响，从而使重整计划得到批准的可能性降低。其次，根据我国《企业破产法》的规定，我国法院批准通过的重整方案是经过债权人、投资人分组表决通过的，而在预重整程序进入到法院阶段后，法院对于当事人在庭外协商谈判的但未经分组表决的重整计划能否通过，不无疑问。如果在庭外预重整阶段通过的重整计划因此而无效，那么将会导致进入司法程序前的行为无效，致使所耗用的时间、金钱和精力毫无价值，且增加企业后续重整的难度。最后，《企业破产法》针对破产重整保护规定的法律效力能否在预重整程序中作用，如果没有，将如何预防逃避债务、企业继续清偿、保全、执行等危及债权人公平受偿的相关情况，这是预重整制度必须面对的问题。
03
破产预重整制度在我国适用的改进
如前所述，预重整制度结合了破产重整和法庭外重组优势和价值，是我国市场经济的健康发展的内在需要，但也因为未得到法律的确认而处于无法可依的尴尬局面，直接影响了其应具有的制度优势和价值。因此，需要将预重整制度引入到我国破产法律体系内，规范其适用行为。
（一）从立法上明确预重整制度的法律地位
破产法理念经历了一个从债权人至上主义，发展到兼顾债务人利益，再到社会利益平衡的过程。?预重整制度的出现正是该理念演变创设的结果。要充分发挥预重整制度的价值，就必须对预重整制度在法律中进行明确规定，构建与我国整个破产法律体系相契合的预重整制度。?目前，在不少地区的预重整实践中，已经出台了较为成熟的规范指引，但因为其规范的法律位阶过低、区域性也较强，无法得到广泛适用。最高法在2018年根据其召开的相关会议公布了《全国法院破产审判工作会议纪要》，对法庭外重组的方式进行了肯定，并且规定了法庭外重组和法庭内重整的的衔接。?2019年发布的《九民会议纪要》第115条聚焦于庭外重组协议效力在重整程序中的延伸，算是对预重整实践的一种推动。此外，在各地还形成了一些预重整的案例，为预重整制度的制定提供了较为丰富的素材。
但也如上所述，因为预重整在我国尚未被纳入到破产法律制度之中，从而也导致了虽然有地方的指引探索和司法实务，但因为基本法律的缺失致使该制度在适用中出现了很多违背其初衷的现象，减损了其功能价值的发挥。良好的法律环境既可以推动预重整程序的效率，也会让那些困境企业有法可依，主动进入预重整程序。为此，有两条路径可选：一是通过修改《企业破产法》，将预重整制度纳入其中；二是在现行立破产法不做修改的前提下，最高人民法院可以通过司法解释的形式来确立该项制度，发挥能动司法的作用。考虑到立法成本较高，而企业退出市场又对预重整制度的急切内在需要，当前较为可行的路径是选择司法解释。可由最高人民法院吸收地方纪要等预重整的精华，总结各地的预重整实践经验，通过司法解释的形式来确立该项制度，为实践中的预重整提供统一规则，促进预重整有序推进，更好地维护相关各方的利益。
（二）完善预重整制度的程序内容
1. 明确预重整的启动程序
从《企业破产法》的规定来看，破产程序的启动需要由当事人的申请和法院的受理两个环节的结合。就预重整程序的申请主体，美国和联合国的有关文件认为只能由债务人申请，?但我们认为，由于预重整的庭外重组是由债务人和在自愿重组谈判中已经接受重整计划的债权人，以及投资人之间达成的。因此，预先重整程序应当由债权人、债务人、出资人申请启动。当然，在他们之间申请人的地位上，可以债务人申请为主，债权人、出资人申请为辅的方式，这既保证了债务人作为预重整中最重要的参与者的地位，又保证了在债务人不积极履行相关义务时对债权人利益的保护。
法院受理是破产程序启动的必要条件。预重整方案的批准在整个预重整程序中显然十分重要并且必不可少，就预重整程序受理的条件，我们可以借鉴联合国的《破产法立法指南》对的规定。根据联合国《破产法立法指南》（2006中文版）规定，联合国国际贸易法委员会制定的《破产法立法指南》规定：（1）债务人出现重整原因，符合破产重整的条件；（2）虽不符合启动破产重整程序的条件，但对其到期或未到期债务很可能无力偿还的。这是与我国破产法规定相一致的。为此，预重整程序也可以现行法对破产重整程序启动的条件为准。
2.明确法院对预重整方案批准的条件
预重整制度能够得到法院的批准是预重整方案实施和债务人能够通过重整获得拯救的必要条件，我国法院对于预重整方案进行批准的条件，可以参考国际上的一些做法，例如，联合国的《破产法立法指南》（2006中文版）就对预重整方案的批准条件进行了如下规定：?第一，预重整的方案应该与在进入司法程序之前债务人与债权人等利益相关者协商的结果相一致，并得到多数利益相关者的同意；第二，预重整在进入司法程序前的谈判阶段信息披露足够充分，能够达到法律规定的相关要求，并且披露程度能够达到使相关债权人能够据此做出理智的决定，同时预重整在进入司法程序前的投票表决等活动也需要符合法律规定。第三，必须保障反对预重整方案利益相关者可以在债务人正常经营的情况下其债权能够得到清偿。第四，债务人在向法院提出申请时应当在其提交的预重整方案中证明自身符合预重整的相关条件。
3. 明确预重整方案的法律效力
与破产重整方案不同，预重整方案的形成时间从司法程序中提前至进入司法程序之前。重整方案要获得执行，必须具备相关的法律效力且得到履行，方能实现预期重整的预期。因此，预重整方案在进入法院后要经过法院的批批准。若是预重整方案能够得到法院的批准通过，则预重整方案也应当产生普遍的强制约束力；若是预重整方案未能够得到法院的批准通过，则说明预重整方案存在一定的问题，不能够公平有效的实现拯救企业的目的，因此需要对终止预重整程序，避免资源的进一步浪费。通过明确重整方案的法律效力，赋予其执行力，从而保障预重整对困难企业挽救功能的实现。
4. 完善预重整与重整的衔接程序
首先，应该明确预重整程序的临时管理人能否继续担任重整程序的管理人。对此，可以借鉴现行管理人选任制度的规则，法院裁定进入重整程序后，原来的管理人可以申请继续担任管理人，但需要满足管理人的任职条件，且债务人和债权人无异议，但若发现原来的管理人在预重整提交工作报告之前有重大过失的，应该另行选任管理人。其次，应该确认预重整阶段达成的预重整计划进入重整程序之后原则上仍然有效，但是，需要法院的认可，如果法院最终未认可预重整计划，重整程序前的约定视为自始失去效力，除非债权人自愿履行。再次，进入重整程序后，为了便于提高重整效率，已经在前期预重整阶段预重整方案中申报的债权继续有效，不必再重复申报，但对于有正当理由未申报者，允许补充申报。
5. 明确预重整程序失败后的处理程序
预重整失败的，应当根据失败的原因区别处理。若由于债务人企业不具备重整价值，已经无法实现重整的目的，则应该进入破产清算程序，终结预重整。如果是其他原因阻碍预重整的正常进行导致失败，不必终结尽可能恢重整程序，而是尽量恢复预重整程序。
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结 语
预重整制度作为一种有效的新型困境企业挽救制度，在破产法制发达国家的重整实践已经得到了证明。基于我国现行破产制度供给之不足，建立预重整制度可以弥补现有机制的不足、满足企业拯救的多元化需要、完善破产预防体系，应是我国破产立法的未来发展方向。在短期内无法通过立法建立我国的预重整制度的状态下，通过最高人民法院出台司法解释，明确制度内容，还是可行的。当然，徒法不足于自行，基于预重整的制度特征，在明确相关制度的基础上，还应该引入专业引导人机制、强化信息披露等，以利于预重整工作的顺利开展，充分实现预重整程序的制度功能。预重整制度，未来可期！
论文注释：
① 韩长印：《新编破产法教程》，中国政法大学出版社2006年版，第106页。
②如，破产重整程序启动后，法律规定了自动冻结、 限制取回权行使、限制担保权行使等一系列制度，以预防债权人会在债务人（濒临）破产时竭力抢夺和瓜分其现存财产而忽略债务人企业的继续经营价值的风险发生。
③姜山：《论我国企业破产预重整法律制度的构建》，西南政法大学学位论文，2019年，第23页。
④《企业破产法》第79条规定：债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。前款规定的期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期三个月。
⑤“重磅！49 家上市公司破产重整事件全梳理”，凤凰网，https://wemedia.ifeng.com/53767866/wemedia.shtml，2020年11月13日访问。
⑥王佐发：《预重整制度的法律经济分析》，载《政法论坛》2009年第2期，第100-112页。
⑦Brian L. Betker, “The Administrative Costs of Debt Restructurings: Some Recent Evidence,” Financial Management,vol.26, no.4, February 1997, p.56.
⑧《企业破产法》第79条规定：债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。前款规定的期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期三个月。由此规定可知，重整企业在重整期间的营业可以由债务人负责，或者由管理人负责。
⑨齐明 , 郭瑶：《破产重整计划强制批准制度的反思与完善——基于上市公司破产重整案件的实证分析 》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2018年第8期，第49-55页。
⑩杜军：《公司预重整制度的实践意义》，载《人民法院报》，2017年9月13日第7版。
?卢一鸣：《论我国企业预重整制度的完善》，安徽大学学位论文2020年，第5页。
?浙高法〔2013〕153号《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》七、对债权人或债务人提出的企业破产申请，立案庭应及时将申请材料移交商事审判庭审查，依法及时受理企业破产案件。下列情形，法院经过合理评估后，可以参照本院《关于试行诉前登记制度的通知》的要求，进行企业破产申请的预登记：（1）根据本院相关意见适用集中管辖措施化解和处置企业债务危机的；（2）债务人是否构成破产原因存在不确定性，需要进行进一步论证的；（3）商业银行启动信贷风险会商帮扶机制的；（4）已经提出破产重整申请，但已知重要债权人等利害关系人对债务人进行重整存在较大意见分歧的；（5）经法院释明，申请人同意法院进行企业破产申请预登记的；（6）其他需要进行企业破产申请预登记的情形。八、企业破产申请的预登记，由立案庭接收材料后交商事审判庭在五个工作日内完成，编立“（××××）×破（预登）字第×号”案号。企业破产申请预登记期间，由占已知债权（含担保债权）总额二分之一以上主要债权人召集，可以比照企业破产法的相关规定建立债权人联络、协商机制并开展相关工作。企业破产申请的预登记和预登记期间的相关工作，应单独装订案卷，录入审判流程管理系统。九、预登记期间，法院应向债权人、债务人和相关利害关系人特别提示预登记期间的债务清偿行为不得违反企业破产法第三十一条、第三十二条和第三十三条等规定，必要时引导债权人、债务人和其他利害关系人制定债务人进入企业破产程序的预案。债权人在预登记期间对债务清偿方案所做的不可翻悔的承诺，在债务人进入企业破产和解或重整程序后，相关承诺对承诺方仍然具有拘束力。法院受理企业和解或重整申请后，可以以预登记期间（含集中管辖期间）形成的债务清偿方案或资产重组方案为基础，由债务人或管理人制定和解协议草案或重整计划草案，通过债权人会议予以确认。十、适用集中管辖的企业破产申请预登记，可以在批准的集中管辖期限届满前三个月内进行。预登记可以由负责企业风险处置的政府工作机构提出，如部分债权人或债务人对申请无异议的，法院可以在预登记届满后裁定受理企业破产申请。不适用集中管辖的企业破产申请预登记期限不得超过四个月。预登记期间，影响妨碍受理企业破产申请的因素消除，债务人构成破产原因的，应及时裁定受理企业破产案件。
?法〔2018〕53号《全国法院破产审判工作会议纪要》探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。
?宁中法审委〔2020〕1号《关于规范重整程序适用 提升企业挽救效能的审判指引》第三章“预重整”。
?吴法〔2020〕15号《苏州市吴江区人民法院审理预重整案件的若干规定》
?《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》第十条规定，“适用集中管辖的企业破产申请预登记，可以在批准的集中管辖期限届满前三个月内进行。预登记可以由负责企业风险处置的政府工作机构提出，如部分债权人或债务人对申请无异议的，法院可以在预登记届满后裁定受理企业破产申请。不适用集中管辖的企业破产申请预登记期限不得超过四个月。”
?《审理企业重整案件工作指引（试行）》第三十四条规定，“符合下列情形之一的，债权人、出资人与债务人达成的协议，以及债权人、出资人作出的同意意见，在重整申请受理后继续有效：（一）债权人、出资人承诺或者同意的内容与重整计划草案的基本内容一致；（二）重整计划草案对债权人、出资人承诺或者同意内容的修改未实质影响到债权人、出资人利益，且相关债权人、出资人同意不再对重整计划草案进行表决。”
? 《全国法院破产审判工作会议纪要》第 22 条规定，“在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。”
?大成上海办公室：《浅析预重整制度及在我国的实践运用》，载“大成·实践指南”
https://www.sohu.com/a/257758161_806432.2018.10.05，2020年11月12日访问。
?曹文兵、朱程斌：《预重整制度的再认识及其规范重构——从余杭预重整案谈起》，《法律适用》（司法案例）2019年第2期，第35-45页。
? 董晓弘：《我国破产司法实践中的预重整模式探索及完善》，兰州大学学位论文2020年，第21页。
? 江孟燕：《企业预重整制度构建的必要性探析》，载《哈尔滨学院学报》2017年第5期，第548-52页。
? 韩长印：《破产理念的立法演变与破产程序的驱动机制》，载《法律科学》2002年第4期，第50页
? 潘光林、方飞潮、叶飞：《预重整制度的价值分析及温州实践——以温州吉尔达鞋业有限公司预重整案为视角》，载《法律适用》2019年第12期，第37-43页。
? 潘光林、方飞潮、叶飞：《预重整制度的价值分析及温州实践——以温州吉尔达鞋业有限公司预重整案为视角》，载《法律适用》2019年第12期，第37-43页。
? 美国的《联邦破产法典》对提起预先重整程序的申请人未明确规定，实践中多为债务人，而联合国国际贸易法委员会的《破产法立法指南》规定申请人只能为债务人。
? 梁子丹：《论预重整制度的价值》，中国社会科学院大学（研究生院）2020年，第30页。
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