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作者：邓业军、宋如雪
来源：高杉LEGAL
挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权？
作者｜邓业军（上海锦天城（合肥）律师事务所律师，微信号：dyj00918）、宋如雪（上海锦天城（合肥）律师事务所律师）
*本文经作者授权发布，不代表作者任职机构与「高杉LEGAL」及主编高杉峻的立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议*
《民法典》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建工司法解释一》）明确规定与发包人订立建设工程施工合同的承包人对工程价款享有优先受偿权。司法解释出台以来，转包和违法分包的实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权已成共识，然而实务中对于挂靠的实际施工人是否享有优先受偿权这一问题仍未形成统一认识，司法裁判也存在支持与否认两种完全相反的观点，司法裁判的尺度仍未统一，导致挂靠人的法律地位与权利属性更加模糊。
笔者认为，有必要在现行法律规定下，厘清挂靠人工程价款的权利性质，对实务中的观点误解进行梳理并作出澄清，从应然层面明确挂靠人不应享有优先受偿权。
一、挂靠人工程价款权利的主张路径
在挂靠形成的法律关系中，挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同，被挂靠人通常与挂靠人签订挂靠协议收取管理费。挂靠人与发包人之间没有名义上的直接合同关系，但实际上挂靠人是建设工程施工合同的实际履行人，实际参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。根据发包人是否明知挂靠的情形，挂靠人向发包人主张工程价款的性质与路径有所不同。
（一）发包人明知挂靠的情形
发包人对挂靠行为明知的情况下，挂靠人可以直接请求发包人参照合同约定的工程价款折价补偿。该种情形下，以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同是《民法典》第146条第1款规定的虚伪通谋行为，欠缺效果意思，系无效的民事法律行为（参见谢勇、郭培培：《论实际施工人的民法保护》，载《法律适用》，2021年第6期）。被挂靠人不具备与发包人成立建设工程施工合同关系的意思表示，也并未实际履行，未产生事实上的权利义务关系。发包人与挂靠人之间的履约合意是双方的真实意思表示，也即隐藏的民事法律行为，但挂靠系《建筑法》明确禁止的不法行为，因而该隐藏的民事法律行为同样因违背法律的禁止性规定而无效。
最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要对发包人明知挂靠情形时的法律关系与保护路径进行释明：“发包人明知借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，建设工程验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”该规定与《民法典》第793条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”规定的精神一致。从发包人与挂靠人的履约事实来看，认可发包人与挂靠人之间成立事实合同关系，但从对发包人与挂靠人之间关系的法律评价来看，发包人与挂靠人的事实合同关系并不合法有效。因而挂靠人向发包人主张工程价款的权利并非基于合法有效的合同，而是在双方的事实合同无效时，挂靠人可以参考合同约定的工程价款主张折价补偿，权利性质为合同无效的不当得利之债。
（二）发包人不知挂靠的情形
发包人对挂靠不知情的情形如何处理，目前还未从法律法规、司法解释及最高院的相关会议纪要获得明确答案，从部分法院的相关解答中可以体现出，此时被挂靠单位有权向发包人主张工程价款，但挂靠人无权直接向发包人主张工程价款，如果被挂靠单位怠于向发包人主张，挂靠人可以行使代位权，向发包人主张工程价款的折价补偿。
如《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法〔2022〕102号）第23条规定：“发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释（一）》第四十四条规定行使代位权。”《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年）第5条也作出类似规定：“通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。”代位权是法律的明确规定，而不需通过司法解释赋予，因而只要满足法律关于代位权的行使要件，挂靠人即可以依法行使代位权（参见高印立：《实际施工人的代位权若干问题研究》，载《商事仲裁与调解》，2021年第2期）。这种方式能够妥善处理挂靠人与发包人不存在直接合同关系、以被挂靠人名义与发包人订立建设工程施工合同也无效的债权衔接问题。
二、支持挂靠人享有优先受偿权的原因分析
实务中，由于对挂靠人与发包人事实合同关系的理解和法律效果有误解，很多观点模糊了挂靠人的法律地位，忽视法律规定对挂靠人与发包人之间关系的否定评价，在最高院会议纪要已明确释明“实际施工人不享有优先受偿权”的情况下，仍然支持挂靠人享有优先受偿权，对现行法律规定进行不当解释，归纳起来，错误解释主要来源于以下三个方面。
（一）对“承包人”定义的扩大解释
支持挂靠人享有优先受偿权的观点对《建工司法解释一》第35条与发包人订立建设工程施工合同的“承包人”作了扩大解释，将与发包人订立合同的承包人扩大解释为与发包人成立合同关系的承包人。最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要表明“发包人明知挂靠事实情况下与挂靠人成立事实合同关系”观点后，支持的观点据此认为，发包人明知挂靠事实时，被挂靠人仅是名义上的承包人，挂靠人与发包人之间达成合意，形成事实上的建设工程施工合同关系。挂靠人自己实际参与招标、订立合同、履行施工手续、完成施工作业。挂靠人的地位和角色都已替代与发包人订立建设工程施工合同的名义承包人，取得“实际承包人”的法律地位，具有主张优先受偿权的主体资格（参见陈东强：《建设工程价款优先受偿权的行使与规制》，载《山东法官培训学院学报（山东审判）》，2018年第5期）。
（二）对“实际施工人”范围的限缩解释
《建工司法解释一》第43条、第44条规定的突破合同相对性或行使代位权的主体为转包、违法分包的实际施工人，未包括挂靠的实际施工人，导致司法实践中对于挂靠人地位与权利性质的认定比较模糊。最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要关于“《建工司法解释一》第43条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”的观点，以及第21次专业法官会议纪要关于“实际施工人不享有优先受偿权”的观点明确以后，实务中仍然存在对挂靠人地位的误读和不当反推解释。有观点以《建工司法解释一》第43条规定未包括挂靠人为由，反推挂靠人区别于转包、违法分包的实际施工人，将挂靠人从不享有优先受偿权的实际施工人范围剔除，反而得出挂靠人享有优先受偿权的结论。
（三）“农民工工资优先保护”观点的影响
建设工程通常施工体量大、周期长、风险高、主体范围广，在发包人、承包人、实际施工人及实际投入劳动的农民工之间往往形成连环债务，而农民工权益的保护处于末端环节，承包人、实际施工人能否取得工程价款直接影响农民工工资能否按时发放。2000年前后，建设工程行业蓬勃发展，吸引大量农民工进城务工，而当时建设工程的立法尚不完善，行业乱象丛生，拖欠农民工工资的现象频发，导致农民工这一弱势群体的权益得不到有效保护，严重影响社会稳定。在此背景下，农民工权益保护问题亟待重视，1999年通过立法形式于《合同法》中初次规定承包人享有“优先受偿权”，并在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（以下简称《建工司法解释》2004）中规定转包、违法分包的实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款，很大程度上都是基于保护农民工权益的特殊考量。
司法实践中，部分司法裁判对实际施工人优先受偿权的主张予以支持，也是基于保护劳动者所得的考量，如多次被作为典型案例援引的最高人民法院(2019)最高法民申6085号宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷案再审裁定书，裁判观点认为：“法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现，保障该请求权优先得以实现的原因在于，建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成的，工程价款请求权的实现意味着员工劳动收入有所保障。事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。”
（四）各地法院对法律规定适用的分歧
1999年实施的《合同法》第286条首次规定承包人对工程价款享有优先受偿权，之后最高人民法院公布的《建工司法解释》（2004）未对享有优先受偿权的“承包人”作出详细解释，为实际施工人享有优先受偿权的观点提供了生存土壤，导致各地法院对法律规定的适用出现不同理解，对实际施工人是否享有优先受偿权这一问题呈现两种截然相反的声音。
《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010年）明确规定：“建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。”《最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知》（法办〔2011〕442号）第29条也规定：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”该规定作为否认实际施工人优先受偿权的观点被众多司法裁判援引，然而也并未能改变众多法院依旧支持实际施工人享有优先受偿权的适用观点。如《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（2009）》以及《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》 （川高法民一（2015）3号）都明确表示，实际施工人在工程质量合格的情况下主张工程价款优先受偿权的，可予支持，该观点为下级法院支持实际施工人优先受偿权的裁判提供了有力支撑。
三、挂靠人不应享有优先受偿权的观点厘清
我们认为挂靠人不应享有建设工程价款优先受偿权，理由如下。
（一）优先受偿权的主体仅限合同有效的承包人
《民法典》第807条规定“承包人”享有优先受偿权，《建工司法解释一》第35条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”可以依据《民法典》第807条规定享有优先受偿权。从体系上来看，与发包人订立建设工程合同的特定承包人才属于法律赋予优先受偿权的承包人。从工程价款优先受偿权的性质来看，优先受偿权属于法定担保物权，根据物权法定原则，享有优先受偿权的主体必须由法律明确规定，而不能通过其他方式进行扩张解释。从立法文义来看，只有承包人才享有建设工程价款优先受偿权，实际施工人，包括借用资质的挂靠人，不享有优先受偿权。
即使发包人明知挂靠情形，与挂靠人成立事实上的合同关系，这也仅是对发包人与挂靠人履约事实的认定，并非对发包人与挂靠人之间合同效力的肯定性评价。正如最高院会议纪要释明的观点：“挂靠人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，是对《民法典》第793条第1款建设工程施工合同无效法律后果的进一步释明。因而，不论挂靠人与发包人是否成立事实合同关系，都并未改变挂靠人的违法承包人地位，以及其与发包人合同关系无效的法律评价，挂靠人与享有优先受偿权的“合法承包人”存在本质区别。此时挂靠人对发包人享有的债权在性质上属于不当得利之债，合同无效即使工程经竣工验收合格，挂靠人也不享有建设工程优先受偿权（参见王玮玲：《合同无效时建设工程优先受偿权的教义学探析》，载《法学论坛》，2020年第1期）。
（二）挂靠人无需适用司法解释43条，并不能反推43条赋予了挂靠人优先受偿的权利
在转包、违法分包的法律关系中，实际施工人与发包人之间不存在直接的合同关系，无法直接向发包人主张工程价款，《建工司法解释一》第43条通过特别规定赋予转包、违法分包的实际施工人突破合同相对性的权利。
而对于挂靠的情形而言，发包人对挂靠事实明知时，与挂靠人成立事实上的合同关系，只是该事实合同关系同样因违反法律强制性规定而无效，挂靠人可以直接向发包人主张参照合同约定的工程价款折价补偿，故挂靠人无需通过《建工司法解释一》第43条突破合同相对性的方式主张权利。因而，43条不包括挂靠人的原因是挂靠人不需要借助该方式，但并不能由此得出挂靠人不是实际施工人的结论，更不能由此得出挂靠人依据事实合同关系向发包人主张工程价款时，就可以享有优先受偿权的结论。如果赋予挂靠人优先受偿权，则发包人明知挂靠人借用资质情况下，挂靠人的法律地位和权利将完全等同于合法承包人，这显然不是立法的本义，不符合35条的基本文义，也不利于建筑市场合法秩序的规制和建立。
（三）赋予实际施工人优先受偿权以保护农民工权益的历史使命已经终结
至今，建设工程行业发展二十余年，立法背景经过重大变迁，我国立法逐渐体系化，相关法律规定已经不断完善，农民工工资权益保护问题逐渐受到专门规范。2011年实施的《刑法修正案（八）》以及《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕3号），通过入刑的方式规制拖欠劳动报酬的行为。国务院于2020年专门出台了《保障农民工工资支付条例》，规定对农民工工资分账管理、专款专用、总承包单位代发工资、农民工实名管理等，以加强对农民工工资权益的制度性保护。在我国法律规定体系化、专门化的背景下，农民工工资的支付问题已得到专门规制与保护，通过支持实际施工人优先受偿权以保护农民工工资权益的历史使命已经终结。
（四）《建工司法解释》（2004）规定的空白已经弥补
《建工司法解释》（2004）并未对《合同法》（1999）中享有优先受偿权的“承包人”进行进一步释明，因而导致在1999年至2018年之间，地方法院对“承包人”的理解出现分歧，出现支持（如安徽高院、四川高院）、反对（如江苏高院）实际施工人享有优先受偿权的两种观点。直至2018年出台《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称《建工司法解释（二）》），明确将《民法典》规定享有优先受偿权的“承包人”定义为与发包人订立建设工程施工合同的人。2020年最新出台的《建工司法解释一》也保留了《建工司法解释二》的该条规定，再至最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要明确释明“实际施工人不享有优先受偿权”。从司法解释再到法官会议纪要都逐渐弥补了以往立法的空白，消弭不当解释的空间，足以体现承包人优先受偿权的立法背景、立法目的已经更替，法律解释与法律适用既需要遵从法律体系的变化，也需严格按照法律文本的含义，在法律规定的框架内进行。
【作者简介】
邓业军，上海锦天城（合肥）律师事务所高级合伙人、律师，主要从事房地产和建设工程、商事和公司事务、国际贸易及金融、保险。
宋如雪，上海锦天城（合肥）律师事务所律师，主要从事房地产和建设工程、商事和公司事务、国际贸易及金融、保险。
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