试论VIE架构在我国存在的法律问题与应对建议

试论VIE架构在我国存在的法律问题与应对建议

VIE架构，在国内又被称为“协议控制结构”，是指境外注册的上市主体与境内的运营实体相分离，境外上市主体通过协议的方式控制境内运营实体，从而达到把境内运营实体的会计报表并入境外上市主体的目的。

但VIE架构自诞生至今，中国大陆法律并未对VIE架构作出明确的违法性定性，因此VIE架构一直处于监管的“灰色地带”。2015年《外国投资法（草案征求意见稿）》中曾旗帜鲜明地针对VIE架构的协议控制明确了其外国投资的属性，第十五条第六项明确，将“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”的投资活动视同为外国投资；同时第十八条、十九条中对于境内企业实际受到外国投资人控制的，也可以视同为境外投资者。但在2019年《外商投资法》正式颁布时，正式法案中删去了所有涉及VIE架构的条文，仅在第四条明确了对外来项目投资采取的“准入前国民待遇+负面名单管理”机制，算是对之后通过制定法律法规、政策对VIE架构的监管纳入法律范围留了一道口子。究其原因也是因为目前实践中大量存在的VIE公司已形成了“尾大不掉”的局面，且具有代表性的一些中国互联网企业、三方财富公司等都采用了VIE架构赴美上市，因此如果一刀切地采取否定性评价而要求按照新法监管或整改，则很可能会导致采取VIE架构上市的中概股面临巨大的监管变化风险。

鉴于VIE架构本身存在规避监管的问题，从维护国家安全等公共利益的监管角度来看，国家还是会逐步处理VIE架构的法律定性及相关衍生问题，逐步加强对VIE架构海外上市相关主体的监管，这两年的一系列引起境内外广泛关注的政策法规已经有所呈现。2021年7月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（2021年第20号）提出要“进一步加强跨境监管执法司法协作”，强调了对中概股特别是涉及数据安全、金融安全、中概股企业风险及突发情况，从立法、执法、司法及国际协作方面，提出了强化监管的要求，表明对中概股在境内外合规经营监管的高度重视，其中采取VIE架构境外上市且涉及数据安全、金融秩序、投资者权益的中概股无疑更是监管中的重中之重。2021年12月24日，证监会发布《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定（草案征求意见稿）》（以下简称《管理规定》）和《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法（征求意见稿）》，将国内公司直接和间接（包括利用VIE架构)在境外发售股票或是将其股票在境外挂牌交易的行为统一纳入《管理规定》下证监会的监管范畴，均需采取备案制，并且明确了境外上市的监管红线，将备案审查实质化。《管理规定》第十六条也就数据合规问题进行了重申，“境内企业境外发行上市涉及向境外提供个人信息和重要数据的，应当符合国家法律法规和有关规定”。可见监管政策虽然依旧没有禁止VIE上市，但在上市方式上明确的备案审查的要求并确立了相关行业境外上市的禁止性规定。2023年3月31日施行的《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（以下简称《试行办法》）同样明确了境内企业境外上市的负面清单、备案监管方面，规定了境外上市之后的境内企业的重大变化情况下的备案义务，但是并没有对已经境外上市的境内企业日常监管提出额外的要求。

2022年2月25日实施的《网络安全审查办法》，将网络平台运营者开展数据处理活动影响或者可能影响国家安全等情形纳入网络安全审查，并明确掌握超过100万用户个人信息的网络平台运营者赴国外上市必须向网络安全审查办公室申报网络安全审查。根据审查实际需要，增加证监会作为网络安全审查工作机制成员单位，同时完善了国家安全风险评估因素等内容。

VIE架构的核心——“协议控制”正是为了规避“股权控制”而设计出来的，因此在规避股权控制的情况下，法人和股东之间通过股权关系维系的“公司面纱”就因缺少明确法律规制而变成了“铜墙铁壁”，其核心原因在于《公司法》第二十条及第六十三条所规定的“法人人格否定”及“揭开公司面纱”制度在VIE架构的模式下变得不再适用。此外，《外商投资法》及《外商投资法实施条例》并未将采取了VIE架构即实际受境外实体控制的境内经营实体企业视同外商投资企业。笔者认为，正是由于前述VIE架构的法律地位不明、性质不明，其在我国存在逃废债、逃税、数据安全隐患、VIE架构内部违约、规避外商投资限制等方面的法律问题。

（一）逃废债法律风险

在“协议控制”下，控制方通过协议控制实际享有了股东投票、获取经营利润的各项权利，但实际上并不需要履行股东应负的出资及有限责任义务。这样就导致了境内经营实体变成了牌照中心、成本中心、运营中心，而BVI等境外主体则成了投资对象、利润中心，这显然形成了风险与收益不匹配的局面。

当“公司面纱”变成“铜墙铁壁”之后，VIE架构就天然形成了一座对内资金流通顺畅、对外隔离风险乃至责任的“堡垒”。国内经营实体可以通过控制协议把收益转出，而把经营风险与责任留在中国大陆境内，事实上降低了作为经营实体的境内公司的偿债能力、损害了债权人的合法利益，一旦企业出现了经营问题，债权人面对协议控制所形成的天然屏障时几乎束手无策。协议的控制关系与股权的控制关系相比，其最为明显的优势就是协议控制的非法律依附性以及灵活性，能达到非股权控制模式下股权控制的全部法律效果。但对外，债权人因缺少明确的法律依据，很难向滥用法人人格独立性的“事实的控股方”、“实际控制人”进行追责。

虽然《全国民商事审判工作纪要》（以下简称《九民纪要》）第十一条关于过度支配及控制的其他情形中明确关联公司存在财产不清、财务混同、利益输送相互输送情形，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务的，可以否认关联公司法人人格，承担连带责任，但对于VIE企业与WOFE之间通过签订了一系列控制协议及收入转移协议从而进行利益输送的行为，是否能够认定为通过关联交易进行利益输送的行为目前尚无相关司法实践。

此外，由于VIE架构还具有天然的信息披露隔离屏障功能，导致即便按照相关人格混同兜底性的司法解释，也难以获取相对充分的通过关联交易进行利益输送行为的证据，从而追究WOFE（即外商独资企业，Wholly Owned Foreign Enterprise）、SPV（即特殊目的实体，Special Purpose Vehicle）、BVI（即英属维尔京群岛，The British Virgin Islands），等主体的连带责任。企业搭建VIE的目的是为了海外上市，所以境内实体由于并不是上市公司而不需要履行相应的信息披露义务，而海外上市主体所披露的财报虽然需要遵循更为严格的信息披露制度，但这种更为严格的信息披露制度在我国法律上并未得到相应的认可，故而在国内进行适用时存在困境。即当事人以海外上市主体所披露的财报作为证据证明境内经营实体具有实际履约能力时，司法机关往往会以境内实体经查封冻结并无可供执行的财产为由将执行程序终结，而不采纳债权人、强制执行申请人的意见，将WOFE、SPV、BVI主体作为共同被告或追加为被执行人。主要理由为以下三点：第一，海外BVI上市主体与境内经营实体公司并非同一法人，且不存在股权控制关系；海外上市主体的审计报告及财务报表并不等同于境内经营实体的审计报告及财务报表；无直接法律依据认定VIE这种协议控制属于人格混同的一种情形。第二，涉外执行程序实操性极低，即便认定了人格混同，除WOFE外，SPV及BVI均存在无法强制执行的风险。第三，国内无先例，司法机关在面临VIE架构相关案件时，并不愿意第一个尝试解决问题。因为相对于境外上市主体公开披露的审计报告，执行机关认为关于境内经营的查封记录和相关强制执行措施已经足够证明他们已经履行了法律规定的执行义务。即便是会面临执行压力，但执行机关仍会选择不执行这种看似“多此一举”的动作。综合上述三点理由，也导致了搭建VIE架构境内实体与WOFE、SPV、BVI在国内法环境下的“脱钩”而在司法实操层面让实控人“脱责”，因此具有VIE架构的企业及其管理层，存在很大的制度性的道德风险而“滥用”法人人格独立制度，将资产、收入转移到境外，而把债务泥潭乃至违法风险留在境内，甚至成为非吸、诈骗、洗钱等犯罪的温床。一旦某个普遍采取VIE架构经营管理模式的行业出现行业性债务危机，势必严重损害良法善治的法治秩序与各市场主体对法治环境的信心。

（二）境内经营主体税务风险与国家税收损失风险

VIE架构协议控制的核心在于通过一系列的协议转移企业的经营收入、利润以及控制权，转移经营收入、利润的协议通常为咨询服务协议等以收取服务费为主的协议。这些协议通常不具备协议约定的实质交易内容，仅系便于境内外资金融通所作出的特别安排，因此其外在的交易形式与资金给付存在不一致的情形。但我国《企业所得税法》还是遵循了实质课税原则，对于不符合独立交易原则或者不具有合理商业目的而减少企业应纳税收入的，税务机关有权进行调整。因此VIE架构中WOFE与VIE公司之间的资金往来就存在被税务机关认定并非基于独立交易原则且造成应纳所得税额不合理减少，面临需要就既往或未来的收入或收益进行纳税调整并承担额外税务负担的风险。对于采取此等架构的境内经营实体而言，存在双重征税及境内税收执法不确定性风险。但是，是否据实调整则完全依赖于税务执法部门的自由裁量权，而在公共利益领域，执法自由裁量权越大，公共利益受损的可能性越大，因此对于国家税收而言也存在“跑冒滴漏”的风险。

（三）数据安全风险

2021年甚嚣尘上的“滴滴”事件，以2022年7月21日国家互联网信息办公室对“滴滴”作出了80.26亿元的行政处罚决定，同时对滴滴董事长、总裁各处100万元的罚款的最终结果告一段落。“滴滴”事件反映出了一些数据型企业在搭建VIE架构及运营管理过程中并没有充分考虑数据合规及数据安全所关乎的国家安全问题，“滴滴”事件也说明国家层面在数据合规、数据安全领域强化对于采取VIE架构的互联网企业的监管趋势，为大数据产业各类经营主体敲响了警钟。

针对外商投资的限制主要依据是每年更新的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（以下简称《负面清单》）。在《负面清单》中，已明确把处理地图数据、人遗数据等经营范围列为禁止外商投资领域。因此，WOFE作为外资企业其本身基于特定法律规定并不应该获取信息，否则，境外股东基于公司法、公司章程等行使知情权、查阅权等，以及境外监管、司法机构行使监管、司法权力时，便会触发数据违规出境的法律风险。但在VIE模式的协议控制的情况下，WOFE作为“事实的股东”往往容易成为最终的数据处理者。在《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》出台之前，国内在数据合规数据安全的立法基本处于空白阶段，企业在数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等全流程强化数据处理合规保障数据安全的正向反向制度激励都不足。那么采取了VIE架构的企业，由于法人人格独立等因素，在WOFE和VIE实体之间的协议安排中忽略信息传输的风险也就容易理解了。

（四）VIE架构内部相关方违约风险

关于违约风险最典型的案例就是“支付宝事件”，彼时支付宝正在中国境内申请获取第三方支付业务经营牌照，马云因为担心支付宝可能会因为协议控制而被认定为“外商投资支付企业”而丧失获取第三方支付业务经营牌照资质，因此单方解除了软银与雅虎的控制协议，拆除了VIE架构，最终经过多轮的诉讼与谈判，支付宝也支付了高额的和解补偿金。这里的违约风险，体现出了“软控制”的弊端，股权控制作为一种法定控制形式具有不可撤销性，其控制力是稳定的；但协议控制是可撤销的，其控制力是不稳定的，因此一旦出现了协议一方不愿履行协议的情况，则失控风险就会产生，即便协议约定了相应的违约条款及违约责任，但实际上失控方所需要承担的维权成本也是极高的，且失控后，企业一旦发生一些变化，其对于结构的影响是不可逆的，对于失控方而言，损失也是难以衡量及弥补的。

（五）规避外商投资限制

现行《外商投资法》及《外商投资法实施条例》并没有明确规定WOFE作为外商投资企业，通过协议控制境内运营实体VIE公司，以及通过一系列文件安排取得VIE公司的实际控制权并取得运营所得的经济利益，是否属于明确规定的“外商投资行为”。简而言之，在《外商投资法》层面，依旧只关注于“股权”一词，而缺乏“协议控制”的考量。因此，VIE架构在法律上依然具有突破外商投资限制的功能。国家发展改革委有关负责人就2021年版《外商投资负面清单》答记者问时表示：从事外资准入负面清单禁止投资领域业务的境内企业向证监会提交境外上市申请材料后，如涉及外资准入负面清单禁止领域等事项，证监会将征求行业或相关领域主管部门的意见，依规推进相关监管程序。因此，针对VIE架构突破外商投资限制的这一以合法形式掩盖非法目的行为的监管，主要还是以行政机关的行政审查为主。

（六）规避境内关于上市公司监管的监管漏洞风险

    采取了VIE架构境外上市的境内企业显然实质上也是上市公司，但是目前我国并未对这类境内企业参照上市公司监管，这是一个值得关注的风险。虽然此类企业境外上市后主要投资人是境外投资者，但是与境内经营实体发生法律关系的则主要是境内自然人、法人及各类组织，其实质属于上市公司的商业信用给其生产经营乃至融资产生了极大的信用背书，但是其却不需要承担像境内其他上市公司一样承担相对应的公众公司的信息披露义务，这显然不利于其法律关系相对人做出理性的交易判断或监管判断，而这个弊端产生的原因就在于我国目前未对这类实质已经是上市公司的境内经营实体采取参照上市公司监管，加强其信息披露义务。这个弊端在瑞幸咖啡暴雷、钜派投资集团暴雷等采取协议控制架构上市的境内经营实体产生的重大风险事件中已经被不断证实，且势必将不断被以后暴雷的采取VIE架构境外上市的境内大集团企业风险事件所证实。

从国内监管的角度，如何有效防范重大风险、系统性风险一直是监管所遵循的基本原则，从近些年已经出台的相关法律法规、政策来看，对于VIE架构已经形成了某种程度上的监管。但不能否认的是，直至目前依然还没有形成全面的监管体系，相关立法具有分散广、层级低的特点，监管标准不够明晰，司法裁判规则更不明确，这些现状不仅使得VIE架构本身仍具有极大的不确定性，且存在前述分析的已有及潜在风险。

VIE架构天然地存在跨法域特征，这必然导致存在跨法域监管立法、执法乃至司法的博弈。因此对于域外对于VIE协议控制模式的监管立法执法司法实践，在充分把握协议控制模式在我国存在的法律问题及市场与监管需求后，我们应对域外监管实践采取充分考察但拿来主义的精神。

（一）VIE架构的域外监管简析

（1）美国对协议控制模式的监管

美国证券监管机构对采用协议控制模式上市企业的监管主要体现在监管主体和监管制度两个方面。在监管主体上，美国证券交易委员会是最主要的监管者， 负责主导对协议控制模式企业进行监督，跟踪相关企业的运营情况。另外，美国公众公司会计监督委员会则负责所有协议控制模式企业的登记并监督其审计报告。根据《萨班斯-奥克斯利法案》，美国公众公司会计监督委员会属于非营利法人组织，对注册会计师行业进行监管。同时，美国证券交易委员会对美国公众公司会计监督委员会实施监督，负责检查其工作和人事任免。在监管制度上，美国证券交易委员会的监管核心在于信息披露制度，重点关注外国上市公司的财务审计报告。针对协议控制模式企业，招股说明书中需披露其上市架构以及中国律师对此发表的法律意见，同时要求揭示该架构所存在的法律风险。2021年3月24日，美国证券交易委员会通过的《外国公司问责法》最终修正案规定外国上市公司若连续三年未能通过美国公众公司会计监督委员会的审计，相关公司将被禁止在美国市场进行交易。

（2）我国香港地区对协议控制模式的监管

我国香港地区也针对协议控制模式出台过不少规定，香港证监会分别于2011年11月、2012年8月、2013年11月、2014年4月、2015年8月以及2018年2月及4月多次更新了有关协议控制模式的《香港交易所上市决策》上市决策 LD43-3。同时，港交所对于该架构的审核标准是：若上市主体企业的管理层以及保荐中介机构能提出合理的资料证据，证明协议控制合同的合法性以及企业能够保障后续的正常运营，交易所则认为该企业及其业务符合上市融资的基本要求。港交所对协议控制模式的态度在最新指引和《香港交易所指引信》编号 HKEY-GL94-18 中进行了重申，认为拟上市企业的协议控制模式结构必须满足协议控制模式的架构必须限制在完成发行人日常业务运营的范围和控制协议的安排应尽量减少与相关中国法律法规之间的矛盾和冲突。

（3）新加坡对协议控制模式的监管

新加坡交易所对VIE架构所采用的原则及主要要求与香港联交所LD43-3指引较为相似。2018年之前，新加坡交易所对于VIE架构认可度较低，且对于采用VIE架构的上市申请人的审核标准不明确。2018年，新交所出台相关指引（LD-2018-02），以及2020年在新交所上市并采用VIE架构的长信传媒（GHY CULTURE&MEDIA HLDG CO LTD，代码：XJB）成功上市，代表新交所对于VIE架构的接受度及认可度都有所提升。（二）立法、执法、司法及公司合规建议针对本文所述的法律问题，其根本原因在于VIE架构所体现出的协议控制是一个不符合中国法律框架下公司控制逻辑的“软控制”，并且其设计目的是与相关行业禁止乃至限制外资控制的监管原则所相违背的。

（二）立法、执法、司法及公司合规建议

笔者结合前文论述，重点围绕“逃废债”风险防范、境内投资者、债权人权益保护及市场经济秩序维护角度，从立法、执法、司法层面，尝试提出如下建议：

（1）立法建议

漏洞需补，但堵不如疏。国内立法所亟须解决的问题是明确VIE架构中“协议控制”的法律地位，即明确VIE架构下的“协议控制”是否能够具有法律拟制“股东”的地位，从而在满足现行法律体系内关于人格混同的实质条件情况下，确定“协议控制”属于人格混同的类型之一。在法律拟制股东的前提下，VIE架构的协议控制就不再具有隔离的作用。对于过度“协议控制”的企业，参照《九民纪要》第十一条所明确的四条关于公司控股股东对于公司过度支配及控制情形否认公司的人格，并由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任。此次《公司法（修订草案征求意见稿）》中第二十一条第二款明确了“公司股东利用其控制的两个以上公司实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益行为的，各公司应当对任何一个公司的债务承担连带责任”。这一修改可以看到立法者在一定程度上也已经考虑到了VIE架构企业所存在的协议控制情形，VIE企业和WOFE之间虽然不存在股权控制关系，但很大可能是具有同一股东，因此针对协议控制企业之间通过关联交易等逃避债务的情形，二十一条也给出了解决方案。但是，该修订草案在责任主体方面，遗漏了“实际控制人”及“相关责任人”。这里，建议《公司法（修订草案征求意见稿）》中第二十一条第二款修订为“公司股东、实际控制人及相关责任人利用其控制的两个以上公司实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益行为的，各公司应当对任何一个公司的债务承担连带责任。”在本条文解释对相关责任人做立法或司法解释的方式，对“相关责任人”做解释，如：本条所称相关责任人指利用其控制的两个以上公司实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益行为的董事/董事会。因为对于在普通法系设立的SPV、BVI,其董事会往往就是公司最高决策层，在VIE架构下，通过不公允的关联交易等方式转移境内经营实体收入、损害债权人合法权益的行为责任人实际是该等公司的董事会。

在规章层面，应基于《试行办法》第三条、第四条立法目的及VIE架构境外上市的境内企业实质上也是上市公司的这一基本事实，增加相应条款，对境内经营实体参照境内上市公司监管要求进行监管，而信息披露应是监管的核心，且应在满足特定条件下允许其交易对手查阅相关信息，具体如何监管则值得学界实务界产业界继续深入研究探讨。

在《民事诉讼法》《企业破产法》《强制执行法》等法律层面，也需要对于VIE架构下协议控制的拟制股东的定性作出回应，例如针对VIE架构企业的境内实体出现重大经营问题濒临破产时，中国法应对VIE架构明确合并破产审查制度，即针对明确采用协议控制模式的企业，其境内经营实体存在被当作成本中心、风险处置中心的可能，因此考虑到VIE架构的特殊模式，应当将WOFE、SPV、BVI与境内实体做合并的破产审查，旨在防止出现重大经营问题时VIE架构企业试图通过拆除VIE架构放弃境内实体，将WOFE与境内实体做切割，从而将债务乃至违法犯罪的泥潭留在境内，而保全其WOFE及SPV、BVI境外权益，合并破产审查制度也体现了《九民纪要》否认公司人格情况下由控股股东承担连带责任的裁判精神。

总之，针对VIE架构的立法监管层面，总体应当遵循穿透原则，且穿透应当是全方位的穿透，而不仅仅局限于涉及国家安全、信息安全、税收安全等具体的穿透审查之中，而是应当明确对WOFE以法律拟制股东的地位，明确境内经营实体的外商投资企业地位与性质，明确采取VIE架构海外上市的境内经营实体应参照上市公司监管并向监管部门履行特别信披义务。惟其如此，方可构建符合VIE架构跨国经营的集团企业的经济与法律实质的立法监管体系，才能为执法、司法及公司合规提供明确规范指引。

（2）执法建议

除设立负面清单制度及境外上市备案审查之外，在涉及金融安全、数据安全等存在较高道德风险的行业领域也需要加强或者限制VIE模式经营，对于VIE协议控制模式的收入利润转移，应加强外汇监管、加强反洗钱监管与反逃废债风险事件预警制管控机制。比如建立重大诉讼仲裁案件汇报及追踪制度，在针对VIE架构企业出现较大经营风险导致出现诉讼或仲裁时，应要求VIE企业汇报重大诉讼及仲裁进展，并跟踪VIE架构企业的执行情况，要求企业定期进行执行情况汇报。如涉及违法违规事项，则应加强对于VIE企业日常监管执法检查、预警管理、预防发生逃废债等重大风险事项，比如在不能提供充分证据排除偿债能力风险情况下，可采取相关措施暂停VIE企业将业务收入及经营利润转移到WOFE及限制或禁止VIE企业将资金汇到境外。

（3）司法建议

对于解决VIE架构监管漏洞的司法建议主要分为诉讼/仲裁与执行两个层面：

在诉讼/仲裁层面，主要需要解决两个问题，第一是关于将WOFE及BVI等企业列为共同被告/被申请人的问题，由于传统的人格否认制度并不能突破适用至协议控制下的VIE架构，因此往往人民法院会基于缺乏法律依据不予受理当事人提出的列为共同被告的申请，但这样事实上就在起诉时剥夺了当事人将“WOFE是否过度控制境内经营实体构成滥用人格否认制度”这一问题进入实际审理环节的司法救济权利。对此，笔者认为，在境内经营实体出现严重经营风险的情况下，如WOFE对于境内实体的协议控制导致境内实体从法律上实际上只有负债而无资产或境内实体的资产及利润实际都已经转移到WOFE或通过WOFE转移到SPV、BVI等境外主体时，人民法院应当依据现行《公司法》第二十条（公司法修订草案第二十一条）的规定，允许当事人将境内实体的实控人股东及WOFE列为共同被告的诉讼请求，并通过开庭审理程序对实控人股东及WOFE是否存在过度控制进行实质的判断。第二是在对协议控制是否构成人格混同情况下的举证责任分配问题，举证责任的分配还是应当遵循《公司法》第六十三条关于人格混同举证责任倒置的规定，即应当由债权人负担初步证明没有股权控制关系的第三人与被告/被申请人/被执行人具有VIE协议控制关系，并依据《公司法》第二十条第三款提供初步证据证明第三人存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的情形。然后由第三人举证证明不具有VIE协议控制关系或虽有该等关系但不存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务、不构成人格混同的情形，否则第三人就应就公司债务承担连带责任。遵循举证责任倒置的理由在于，VIE架构的协议控制下，WOFE对于境内经营实体（VIE）的法律地位实际相当于一人有限公司的唯一股东，《公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”，因此遵循举证责任倒置亦符合现行公司法规定。

在执行层面，一旦确立了“协议控制”法律拟制股东的地位，则对于协议控制的股东，也应当适用追加被执行人制度，允许申请执行人将通过协议控制转移经营利润、掏空境内实体的协议控制企业以拟制股东的身份追加为被执行人，这也是符合最高法《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》的文件精神，即“有充分证据证明被执行人通过……关联交易、财产混同等方式恶意转移财产规避执行的，执行法院可以通过依法变更追加被执行人或者告知申请执行人通过诉讼程序追回被转移的财产”。在法律或立法、司法解释层面明确VIE架构下如达到了现行《公司法》第二十条规定的人格混同程度，那么直接赋予债权人执行程序中追加被执行人的权利，更有利于提高执行效率，同时，因为被追加人具有执行异议及执行异议之诉等救济权利，其诉讼权利并不存在被剥夺的风险。

（4）公司合规建议

目前，尽管VIE架构具有法律法规监管政策不稳定性等弊端，但不可否认的是VIE架构依然还是海外上市特别是赴美上市的首选模式，很多特定行业企业在国内资本市场很难进行公开上市融资，只能选择境外特别是赴美上市，VIE模式可能是其所能够选择的最优解，因此VIE架构还是具有一定的不可替代性。但需要特别注意的是，中美两国监管部门对VIE架构在中国大陆法律地位不明这一问题，从自身国家利益角度考量的出发点不同、措施不同，但是对加强对采取VIE架构上市的中概股监管的态度却是异常一致的。

因此，对于拟采取或已经采取了VIE架构的企业而言，应在中美两国监管趋严的背景下加强企业在中美及SPV\BVI所在国/地区的合规建设，使得VIE架构下各企业符合所在地监管法规政策，如在我国则需加强外商投资准入合规、数据合规、外汇及支付合规、税务合规及业务模式及业务行为合规。那么对于与采取了VIE架构运营管理模式的企业的交易对手而言，则应加强信用、违约及合规风险评估、管控及处置能力建设，同样不容忽视。