政府引导基金对外投资之重点条款分析

作为大金主，政府引导基金在合伙协议的签署中可是具备超强的议价能力。小编以近期经手的几个政府引导基金投资基金的合伙协议以及其他一些大型政府引导基金的要求为例简要介绍引导基金基本的关注要点及处理方式，供大家参考：

（一）关于出资的要求

1、 出资时间

政府引导基金通常会要求在其他合伙人当期出资实缴到位且由普通合伙人向其提供其他合伙人足额缴付当期出资的凭证后，再履行其当期出资义务。

除第一期实缴出资外，合伙企业的其他有限合伙人（不包括政府引导基金、国资出资人）合计当期及前一期实缴出资到位达到一定比例之前，政府引导基金有权不履行当期出资义务且不被视为违约。政府引导基金应在收到证明前述出资条件已满足的凭证或说明后再履行实缴出资义务。

2、 迟延出资的豁免

除了可以在满足一定条件后再出资之外，政府引导基金通常会要求，如果政府引导基金因法律法规、政府引导基金、国有资产监督管理等监管政策变化原因导致在某一期出资中未按照认缴出资金额完成当期出资实缴，则政府引导基金该等行为不被视为违约，政府引导基金应当在该等情况发生时及时向管理人提供相关法律法规、政府引导基金等监管政策变化的依据。

为完成招商引资或支持本地经济发展的历史使命，通常会要求在合伙企业存续期内，应促使合伙企业在基金投资过程中资金返投在本地行政区划范围内且不低于一定比例。

（三）关于退出的要求

让利退出是指引导基金退出时可不按市场价格退出，以低于市场价格但并不亏损或略有盈余的方式更为便捷快速的实现退出。例如《上海创业投资引导基金管理办法》第十四条规定，引导基金参股创业投资企业形成的股权，在创业投资机构履行有关协议约定承诺的前提下，由创业投资企业管理团队及其指定方受让引导基金在该创业投资企业的份额或股权，自引导基金投入后4年内转让的，转让价格可按照引导基金原始投资额与股权转让时人民银行公布同期的存款基准利率计算的收益之和确定。

山东省科技成果转化引导基金有强制退出条款。要求引导基金管理公司应与其他出资人在子基金章程或合伙协议中约定，有下列情况之一的，引导基金可无需其他出资人同意，选择退出：（1）子基金方案确认后超过1年，子基金未按规定程序和时间要求完成设立或增资手续的；（2）引导基金拨付子基金账户1年以上，子基金未开展投资业务的；（3）子基金未按章程或合伙协议约定投资的；（4）子基金管理机构发生实质性变化的。

可以看出，强制退出一般以基金出现不利状况或重大风险为触发条件的，实践中可以将强制退出条款要求写入LPA并得到其他LP的认可，如果无法写入LPA则至少会在side letter中明确因引导基金退出而产生的风险和损失由子基金管理人承担，不过基金管理人作为有限责任公司，实际承担责任的能力有限。

3、 协助退出

协助退出是指如出现合伙企业存续期限延长导致超过政府引导基金LP存续期限，政府引导基金有权在其存续期限届满前六（6）个月内提出书面退出要求，基金及管理人应尽合理商业努力协助政府引导基金LP进行基金份额转让，或以合法合规方式协助政府引导基金LP提前退出合伙企业。

4、 优先分配权

优先返还引导基金之累计实缴资本：1）按引导基金实缴出资比例100%返还截止到分配时点引导基金的累计实缴资本（包括筹建费用和合伙企业营运费用在内的所有已发生费用），直至引导基金收回其实缴资本。

在基金发生亏损的情况下，本条款可使得引导基金有限合伙人优先于其他合伙人获得本金分配，即先亏社会投资人的钱。

二、 特殊条款落地的合规风险

（一） 强制退出的合规风险

根据《私募投资基金备案须知》（2019年12月23日）的规定，【封闭运作】私募股权投资基金（含创业投资基金，下同）和私募资产配置基金应当封闭运作，备案完成后不得开放认/申购（认缴）和赎回（退出），基金封闭运作期间的分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替换以及基金份额转让不在此列。

根据《证券期货经营机构私募资产管理计划案例通报》（2022年第1期总第5期）规定，基金应当遵守封闭式运作的规定，封闭式资产管理计划存续期间原则上应不办理参与和退出，但封闭运作期间的分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替换以及基金份额转让不在此列。政府引导基金投资者在产品存续期间提前退出，不符合《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》第二十三条第二款封闭式运作的规定、第二十四条不得允许投资者提前退出或者变相提前退出的相关要求。

证监会今年发布的该通报，其中专门提到了政府引导基金的提前退出，根据《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》，本规定所称证券期货经营机构，是指证券公司、基金管理公司、期货公司及前述机构依法设立的从事私募资产管理业务的子公司，我们可以理解，上述通报当前仅针对证券期货经营机构这类持牌金融机构，避免政府引导基金提前退出给持牌金融机构带来的合规风险，对于大量的在基金业协会登记的私募基金管理人管理的子基金中政府引导基金LP提前退出的风险，目前监管机构尚未特别提及。

（二） 强制退出的法律效力

根据民事主体的意思自治及合同的相对性原则，在LPA中由全体投资者共同确认同意的关于政府引导基金的特殊退出条款司法机构一般倾向于尊重当事各方的意思自治。但在Side letter中，由于其他投资者并非Side letter的签署方，因此该等条款对其他投资者并不发生效力，将因为无法获得其他投资者的认可而缺乏实际操作性。即使Side letter中约定由管理人还承担最终的责任和后果，而管理人自身往往也缺乏实际承担责任的能力。

（三） 优先分配权的合规风险

根据《证券期货经营机构私募资产管理计划案例通报》（2022年第1期总第5期），基金应当遵循公平原则，如优先分配政府引导基金投资者本金及年化收益会导致其他投资者承担自身投资资金以外的风险，实则变相对政府引导基金投资者承诺收益、限定损失金额或比例。合同条款不符合《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第三条证券期货经营机构从事私募资产管理业务应当遵循公平原则、第五十一条第（三）项资产管理计划不得承诺收益，承诺本金不受损失或者限定损失金额或比例的相关要求。

今年的最新通报中，也提到了政府引导基金的优先分配权问题，尤其是优先分配年化收益的情况，与私募基金及整个资本市场的理念背道而驰。根据最新的监管要求，即使结构化基金，在基金没有收益的情况下，优先级投资者也不得享有收益。《私募股权、创业投资基金备案关注要点》（2022 年6 月版），(五）结构化安排私募股权投资基金采用分级安排主要投资上市公司股票（向特定对象发行、大宗交易、协议转让等）的，关注分级基金的杠杆倍数是否不超过1倍，关注优先级份额投资者与劣后级份额投资者是否满足利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，即当分级基金整体净值大于1时，劣后级份额投资者不得承担亏损；当分级基金整体净值小于1时，优先级份额投资者不得享有收益；同一类别份额投资者分享收益和承担亏损的比例一致。关注是否设置极端的优先级与劣后级收益分配比例，对优先级份额投资者获取收益或承担亏损的比例低于30%、劣后级份额投资者获取收益或承担亏损的比例高于70%的重点关注。

（四） 保底保收益条款的法律效力

实践中，鉴于国有资金保值增值的压力，仍然存在部分项目中引导基金要求其出资不得承担亏损或者必须享有门槛收益，因而存在通过协议约定政府引导基金不承担亏损且享有最低收益的情形。但是根据《九民纪要》规定，信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。

综上，除了资产管理产品的受托人与受益人订立的保本保息条款无效，其他第三方提供的增信措施，当前司法机关是认可的。

我们理解，合同条款的合规性问题并不必然导致无效，比如前文所述的“强制退出条款”以及由管理人另外提供第三方来提供增信措施，且之前的司法判例对上述条款的法律效力给予了确认，但在私募基金行业监管趋严、以及司法裁判标准与行政监管要求不断趋同的背景下，其效力风险的不确定性增大，如《民法典》第153条直接规定，违背公序良俗的民法律行为无效。

因此，上述违反金融政策的特殊条款，如果被司法机构认定，系为扰乱资本市场，扰乱市场运行秩序之行为，该等行为违背了金融监管秩序，造成社会经济秩序的混乱，可能会被认为违反了公序良俗。而根据民法典，违背公序良俗的民法律行为无效。即使各方同意的特殊条款，也并非就可高枕无忧。