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题记——租赁权先于抵押权设立时，租赁物被拍卖的，承租人有权要求买受人继续履行租赁合同或对租赁物主张优先购买权，但该权利不能排除法院对租赁物的强制执行，在强制执行中，承租人不能同时主张优先购买权和继续履行租赁合同的权利，只能择一行使。
确定房屋租赁权和抵押权孰先孰后的裁判标准，应以承租人实际占有、使用租赁物的时间为准。
基本案情
2004年11月6日，出租人晟欣公司与承租人利群担保公司签订《房屋及设备租赁合同》，晟欣公司将其所有位于淄博市张店区商场东路2号金佰利购物广场（诉争房屋）出租给利群担保公司。
同年12月29日双方签订《交接协议》约定自当日18时起，诉争房屋由利群公司接管。2005年1月至3月期间，利群公司对诉争房屋进行装修，并于2005年4月开始营业。
2004年5月19日前，齐商银行与晟欣公司共签订了四份借款合同，共计7000万元，分别办理了抵押登记。晟欣公司于2005年12月28日又与齐商银行签订抵押担保借款合同，借款7000万元，借款用途为贷新还旧，期限自2005年12月28日至2006年11月23日，并以晟欣公司的房地产（包含诉争房屋部分）作为抵押，办理了抵押登记手续。
房管部门的《房屋登记簿》上载明，设在诉争房屋上的原抵押于2005年11月28日注销，同日办理了新的抵押登记，债务履行期限自2005年11月24日起至2006年11月23日止。
申请执行人齐商银行因被执行人晟欣公司到期未偿还借款，向淄博中院提起诉讼，淄博中院作出（2007）淄民二初字第14号判决，判令晟欣公司向齐商银行偿还本金7000万元及利息。
晟欣公司未履行义务，齐商银行向淄博中院申请强制执行，执行过程中，淄博中院委托拍卖机构对诉争房屋进行拍卖并发布拍卖公告。
利群担保公司认为该拍卖公告未明示其作为承租人的权利，故提出执行异议，请求撤销该拍卖公告，淄博中院未予支持。利群担保公司不服淄博中院异议裁定，向山东省高院申请复议，请求撤销淄博中院裁定并确认诉争房屋的买受人应继续履行晟欣公司与其签订的租赁合同。
山东省高院作出（2013）鲁执复议字第5号执行裁定，驳回利群担保公司复议申请。利群担保公司遂向最高法院申诉。
最高人民法院认为
一、关于租赁权的设立时间。2004年11月6日的《房屋及设备租赁合同》并非2002年11月8日的《房屋及设备租赁合同》的延续和补充，二者是独立的两份合同，本案租赁权设立的依据应当认定为2004年11月6日的《房屋及设备租赁合同》。租赁权作为物权化的债权，应以租赁人对租赁物实际占有、使用作为设立的时间，本案中，根据利群公司提交的证据，可以推定租赁权设立的时间应为2005年4月利群集团淄博购物广场开业前。
二、关于抵押权的设立时间。淄博中院（2007）淄民二初字第14号民事判决中确认的2005年12月28日的7000万元贷款，与当事人2005年11月24日办理抵押登记备案的7000万元贷款应当为同一笔贷款。虽然在一定意义上此笔贷款与之前的晟欣公司与齐商银行双方债权债务关系及抵押关系有连续性，但对该笔贷款的用途，应根据淄博中院（2007）淄民二初字第14号民事判决，认定为“贷新还旧”。贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕，即7000万元新贷款合同签订并履行后，其所涵盖的先期四份贷款合同已经履行完毕。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。故随着原四份贷款合同的主债务履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。此时，齐商银行对涉案房屋的抵押权，应当视为自2005年11月28日起重新成立，晚于利群担保公司租赁权的设立时间，即租赁在先，抵押在后。
三、关于利群担保公司租赁权的保护。《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。《中华人民共和国担保法》第四十八条规定“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十五条规定“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。本案中，利群担保公司的租赁权先于齐商银行抵押权设立，故有权要求买受人继续履行租赁合同，但该权利不应与对租赁物的优先购买权同时行使，否则过分保护了承租人的权益，亦对申请执行人和被执行人的权益造成影响。因此，执行法院应当在拍卖前告知利群担保公司对优先购买权和继续履行租赁合同的权利择一行使。
主要法律依据
1、《合同法》第二百三十条 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。
2、《担保法》第四十八条 抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。
3、《物权法》第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
4、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十五条 抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
裁判结果
最高法院认为淄博中院的执行裁定及山东高院（2013）鲁执复议字第5号执行裁定关于抵押权设立时间的认定错误，进而驳回利群公司、利群担保公司异议和复议请求不当，应予撤销。故裁定撤销山东省高级人民法院（2013）鲁执复议字第5号执行裁定和淄博市中级人民法院（2007）淄执异字第207-1号执行裁定。
实务要点
1、在对标的物设定抵押时，尤其注意查明是否有在先的租赁合同。
根据《物权法》第一百九十条规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”租赁在先，抵押权人实现抵押财产时不应影响租赁关系的存续，根据“买卖不破租赁”原则，抵押财产的受让人应承担抵押物上的租赁负担，因此抵押财产的变现将会受限，不利于抵押权人的权益。
2、谁先占有谁先使用就保护谁。
租赁权作为物权化的债权，应以承租人对租赁物实际占有、使用作为设立的时间，本案中，利群担保公司是在2005年4月开始营业，“实际占有、使用”该诉争房屋，可以推定租赁权设立的时间应为2005年4月利群集团淄博购物广场开业前。所以，承租人签订了房屋租赁合同后，应尽早的搬入；抵押权人在接受抵押财产设定抵押时，既方便又能保护自身权益的方法，是到抵押房屋了解下实际占有、使用的人是否是抵押人。
3、若抵押在先而租赁在后，因不动产的抵押登记是抵押权成立的生效要件，具有公示效果，且抵押人在出租抵押物时应该征得抵押权人的同意。对于执行程序中，租赁房屋需要被强制执行时，承租权应该让位抵押权人所享有的抵押权益，承租人的损失可以向出租人主张违约损害赔偿。
案例索引
最高人民法院（2013）执监字第67号《青岛利群投资有限公司等申请监督案执行裁定书》。（审判长黄金龙，审判员范向阳，代理审判员马岚）。
审判长介绍：黄金龙，最高法院审判员，新民诉法司法解释修改参与者之一、全国审判业务专家。
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