法盛金融投资
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作者：周蒙俊
来源：基小律
《股权、创投基金关注要点》要求关注基金合同是否约定明确的存续期，以及关注是否属于无固定存续期的基金，同时要求关注基金合同约定的存续期是否不少于5年（不包括延长期）。而根据《私募投资基金备案须知（2019年12月23日）》（“《备案须知》”），私募投资基金应当约定明确的存续期，且私募股权投资基金的存续期不得少于5年。
基于此，我们认为《股权、创投基金关注要点》在基金存续期方面仅是对《备案须知》的要求做了重申，无特殊变化。
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投资范围
《股权、创投基金关注要点》要求私募股权、创业投资基金的基金合同中应明确关于基金投资范围的具体描述，如主要投资行业、投资地域、投资阶段、投资集中度等。该规则与长期以来私募基金的备案要求一致。
在投资范围方面，《股权、创投基金关注要点》规定私募股权、创业投资基金不得违规直接或间接进行下列投资：
(1) 国家禁止或者限制投资的项目，不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目；
(2) 借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保除外；
(3) 保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权；
(4) 金融资产交易中心发行的产品；
(5) 首发企业股票（战略配售和港股基石投资除外）；
(6) 上市公司股票（向特定对象发行、大宗交易、协议转让、所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分除外）；
(7) 从事承担无限责任的投资；
(8) 法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。
以上禁止投资的范围中，大部分系沿袭自《备案须知》和中国证券监督管理委员会（“证监会”）《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（“《若干规定》”）的明确要求，但对于“金融资产交易中心发行的产品”、“首发企业股票（战略配售和港股基石投资除外）”则系实践中备案要求的总结和反映，值得重点关注。
《股权、创投基金关注要点》进一步明确，创业投资基金不得直接或间接投资（包括通过投资私募股权投资基金的方式进行投资等）基础设施、房地产、首发企业股票、上市公司股票（所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分除外）、上市公司可转债、上市公司可交债。由此可见，创业投资基金的投资范围较股权投资基金更窄，因两者系由同类型的私募基金管理机构发起设立，故实践中较易被忽视。此外，我们在部分基金备案实践中注意到，如股权投资基金的投资者中存在创业投资基金的，则中基协可能要求该等股权投资基金的投资范围做相应限缩，以确保创业投资基金经穿透后的投资范围不超过监管要求。
《股权、创投基金关注要点》对私募股权、创业投资基金以股权投资为目的为被投企业提供借款、担保的期限限制（不超过1年及不晚于股权投资退出日）和比例限制（不超过基金实缴金额的20%）与《若干规定》基本一致。但对于基金通过可转债方式投资的，中基协已在备案系统中明确，对于投向未上市企业的可转债，其投资比例原则上仍受20%的限制，但没有1年期的期限限制。我们理解，《股权、创投基金关注要点》并未调整该针对可转债方式投资的特殊规则。
封闭运作
《股权、创投基金关注要点》要求，不满足扩募要求的私募股权、创业投资基金，关注基金合同中是否设置增加认缴等与后续扩募相关的条款。根据《备案须知》，私募股权投资基金或私募资产配置基金，应当封闭运作，但若同时满足以下条件,可以新增投资者或增加既存投资者的认缴出资：
(1) 基金的组织形式为公司型或合伙型；
(2) 基金由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管；
(3) 基金处在合同约定的投资期内；
(4) 基金进行组合投资，投资于单一标的的资金不超过基金最终认缴出资总额的50%；
(5) 经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过。
结合《股权、创投基金关注要点》及实践，我们理解，如私募股权、创业投资基金未同时满足以上条件，其不仅受限于监管规则而无法完成扩募，同时应在其基金合同中对扩募予以禁止或限制，否则可能无法完成备案。
结构化安排
根据《股权、创投基金关注要点》，私募股权投资基金采用分级安排主要投资上市公司股票（向特定对象发行、大宗交易、协议转让等）的，关注分级基金的杠杆倍数是否不超过1倍，关注优先级份额投资者与劣后级份额投资者是否满足利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，即当分级基金整体净值大于1时，劣后级份额投资者不得承担亏损；当分级基金整体净值小于1时，优先级份额投资者不得享有收益；同一类别份额投资者分享收益和承担亏损的比例一致。关注是否设置极端的优先级与劣后级收益分配比例，对优先级份额投资者获取收益或承担亏损的比例低于30%、劣后级份额投资者获取收益或承担亏损的比例高于70%的重点关注。
我们认为，以上系关于结构化基金杠杆倍数及“同亏同盈”的要求，中基协明确其适用于主要投资上市公司股票的私募股权投资基金，事实上是拉平了结构化私募股权投资基金和私募证券投资基金在参与上市公司股票投资时的监管要求，避免监管套利的情况出现。进一步而言，对于并非主要投资上市公司股票的其他私募股权投资基金（我们理解也代表了市场上绝大部分的私募股权投资基金），其结构化设置并无“同亏同盈”的要求，常见的“先优先，后劣后”的分配方式仍具有可操作性。但囿于《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定并结合实践，私募股权投资基金的杠杆倍数一般不得超过1倍。
管理机制
《股权、创投基金关注要点》要求关注基金合同约定的私募基金管理人是否超过一家。鉴于基金管理人唯一性的规则早已被明确，此处仅为重申。此外，《股权、创投基金关注要点》要求关注未担任管理人的普通合伙人、特殊有限合伙人、投资者是否在基金合同中约定收取或通过其他方式变相收取管理费。由此可见，除管理人外，其他主体一般不得在基金中收取或变相收取管理费。但结合实践，在较为典型的如“双GP”架构下，若未担任管理人的普通合伙人亦为基金提供相关服务的，则其在基金中收取一定的费用（如“执行合伙事务费用”、“执行事务合伙人报酬”等）存在合理性和解释空间。
《股权、创投基金关注要点》要求在普通合伙人与管理人分离时，关注普通合伙人是否与管理人存在关联关系。如普通合伙人为个人，关注是否为管理人的实际控制人或法定代表人。据此理解，《股权、创投基金关注要点》不仅强调了普通合伙人与管理人分离时两者的关联关系要求，同时，在备案系统所界定的两类关联关系（即根据企业会计准则构成关联方或由管理人的高管及其他关键岗位人员出资设立普通合伙人）以外，进一步补充了管理人指定其实际控制人或法定代表人担任基金普通合伙人的可能性，此点也和目前私募基金备案的实践一致。
投资者
根据《股权、创投基金关注要点》，如同一投资者在不同层级均存在的，应关注各层级是否均符合合格投资者要求。我们理解，该规则系针对同一投资者通过不同方式投资于同一基金时的出资要求；也即，如同一投资者同时直接以及通过合伙企业等非法人组织间接投资于基金的，则其在基金中的直接投资金额以及在合伙企业等非法人组织中的投资金额均应至少达到100万元。
对于基金投资者中的员工跟投，《股权、创投基金关注要点》延续《私募投资基金监督管理暂行办法》的规则，将其作为视为合格投资者而豁免100万元的出资要求。但须留意的是，如跟投员工系成立员工跟投平台（一般以合伙企业的形式设立）进行跟投的，则该员工跟投平台对基金的实缴出资金额应至少达到100万元。
此外，《股权、创投基金关注要点》明确私募证券基金管理人和其他类基金管理人不得通过担任普通合伙人的方式管理私募股权、创业投资基金。该等规则杜绝了私募证券基金管理人或其他类基金管理人利用未担任管理人的普通合伙人身份变相突破专业化运营要求的可能。
委托募集
《股权、创投基金关注要点》要求关注管理人是否违规委托独立基金销售机构代销私募股权、创业投资基金。事实上，证监会于2020年8月28日发布的《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》（“《基金销售监管办法》”）已规定，独立基金销售机构是专业从事公募基金及私募证券投资基金销售业务的机构，且不得从事其他业务。由此可见，《股权、创投基金关注要点》中关于独立基金销售机构不得代销私募股权、创业投资基金的规则沿袭自《基金销售监管办法》。目前私募基金的募集实践中，独立基金销售机构已仅可为私募证券投资基金提供代销服务。
风险揭示书
对于私募股权、创业投资基金《风险揭示书》的要求，《股权、创投基金关注要点》亦与《备案须知》基本保持一致。但相较而言，《股权、创投基金关注要点》针对“特殊风险揭示”部分，补充了主要投向境外投资标的和未托管两类情况下的详细、明确、充分披露义务。募集机构应在后续基金募集过程中予以留意。
募集完毕备案
对于私募股权、创业投资基金募集完毕的标准以及募集完毕后20个工作日内提交基金备案的要求，《股权、创投基金关注要点》在《备案须知》基础上未作出变化。此外，针对管理人在基金募集完毕20个工作日内未按期提交备案申请的情形，将要求管理人上传相关说明以及基金审计报告、资金流水、投资标的确权信息等材料，实际上对管理人及时完成基金备案给予了更大的压力，对基金募集和备案的衔接效率提出了更高的要求。
值得注意的是，《股权、创投基金关注要点》要求，如合伙型或公司型基金的工商登记成立日早于基金成立日6个月以上的，须关注是否上传合伙企业或公司自设立以来的历史沿革说明，历史沿革中还须说明需包含历次合伙人/股东变更情况、对外投资情况等。我们理解，此处系针对合伙型和公司型基金的“净壳”要求，如合伙企业或公司在其备案为基金之前已存在实际运作情况的（在部分情况下，甚至曾备案为基金的），应不在中基协允许备案的范围内；反之，如合伙企业或公司在其备案为基金之前无实际运作而仅是存续较长时间的，则在提供相关证明后预计不会对其基金备案构成明显的不利影响。
工商登记一致性
对于合伙型和公司型基金，其名称、营业期限、合伙人或股东信息与工商登记一致且工商登记应完成在备案申请之前，系中基协一以贯之的要求。尽管《股权、创投基金关注要点》亦提及工商变更登记未完成的情况下可提交工商变更受理函、工商变更承诺函等变通方式，但结合实践，该等变通方式仅针对管理人无法克服的部分特殊情况（如疫情导致的工商变更登记停滞等），无法被普遍适用。
关联交易
禁止性要求
《股权、创投基金关注要点》列举了一些其他禁止性要求，我们认为该等禁止性要求仍是对《备案须知》中已列明的“禁止刚性兑付”、“禁止资金池”和“禁止投资单元”三项规则的重申。我们将其简单列示如下：
(1) 关注募集推介材料及基金合同中，是否明示或者暗示基金预期收益，使投资者产生刚性兑付预期。
(2) 关注基金合同中是否约定短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作等违规条款。
(3) 关注基金合同中是否约定由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元/子份额，规避备案义务，不公平对待投资者。
一年无在管基金的经营异常机构
根据《关于加强经营异常机构自律管理相关事项的通知》，对于在管私募基金全部清算后超过12个月持续无在管私募基金的管理人（QDLP等试点机构以外的其他类私募基金管理人除外，“持续无在管基金管理人”），中基协将要求其出具专项法律意见书；此类持续无在管基金管理人提交专项法律意见书时，应完成新设私募基金产品备案。
在此基础上，《股权、创投基金关注要点》进一步要求关注持续无在管基金管理人的如下情况：
(1) 关注基金是否由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管；关注基金是否真实对外募集，实缴规模是否达到1000万元；关注是否上传托管人关于管理人的尽职调查底稿或已按尽职调查审核要点完成尽职调查的书面说明文件，尽职调查底稿或完成尽职调查的书面说明文件是否含有《托管人关于超过12个月持续无在管私募基金的私募基金管理人相关尽职调查审核要点》列举的十一项内容，内容是否真实、准确、完整；关注风险揭示书中是否对管理人超过12个月无在管基金的情况进行特殊风险揭示。
(2) 关注管理人过往是否有过“保壳”行为，即为满足登记后限期备案首只基金要求，防止被注销管理人资格，非真实募集、设立“私募基金”并在备案后快速清算；关注管理人是否通过重大变更承接其他管理人管理的存续基金，变相豁免新设私募基金备案要求；关注管理人登记备案是否有黑中介参与，是否存在其他合规疑点或违规问题。
我们理解，前者是对持续无在管基金管理人新备案基金的要求，而后者则是对该等管理人历史登记和备案行为的追溯，证明了中基协通过加强备案监管进而肃清不合格机构的决心。对于持续无在管基金管理人而言，“保壳”将变得愈发艰难。如何确保在管基金的延续、避免长期无在管基金的状态，将成为大量中小私募基金管理机构的重要课题。
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