法盛金融投资
一个致力于分享金融投资、私募基金、不良资产、股权激励、税务筹划及公司纠纷、疑难案例干货的专业公众号，巨量干货及案例供检索。
私募股权基金（Private Equity Fund，以下简称PE）的募集成立是私募股权基金“募、投、管、退”全流程的起点和源头，其重要性不言而喻。
实务中，私募基金相关纠纷近年来层出不穷，其中尤以私募基金兑付纠纷所引致的争议数量最为众多，某些私募基金兑付纠纷更是从一般的民事纠纷衍生出了刑事案件，在这些案件中，募集成立环节相关情况的事实确认对于法院认定事实和适用法律都起到了决定性的作用。可以说，募集成立环节的法律合规管理有效与否直接关系到此类私募基金兑付争议及其衍生出的相关刑事案件的处理结果。
而私募基金相关案例中所反映出的某些法律合规问题和法律合规管理的必要关注点，普遍存在且同样适用于包括私募股权基金在内的各类私募基金。
本文中，笔者将从私募基金的相关争议解决为切入点，结合相关案例，就私募股权基金募集设立环节的法律合规管理作简单的梳理和论述。
一、基础合规要点
根据我国现行法律法规，将我国私募基金募集阶段的合规要求重点，同时也是私募基金募资阶段法律合规管理的基础要素简要归纳如下：
1、私募基金管理人及私募基金应在中国证券投资基金业协会备案登记；
2、投资者适当性要求；
3、非公开募集；
4、私募投资合同中不能承诺固定收益，保本保息。
而实务中，上述看似简单、基础的合规要求却往往成为了私募基金募资阶段的常见法律风险漏洞，在此阶段的法律合规管理的应然与实然间存在着巨大的差距。
私募基金兑付所涉相关民事及刑事案件中，既有虽以私募名义进行募资，但因基础性合规要素都不具备而被法院判定为投资合同无效（详见下文案例一）或“名为私募投资，实为借贷”（详见下文案例二）的“低级错误”，也有专业机构看似作出了“避坑”动作，但还是遭遇了“隐形风险”（详见下文案例三与案例四）的情况。
但同时，通过某些案件我们也能看到，即使私募股权基金在募集过程中存在些许瑕疵，若其中的法律合规管理能够基本落实到与现行法律法规及监管要求重点内容贴合的程度，PE机构也并无承担不利后果之虞（详见下文案例五）。
二、案例解析
（一）争议解决中浮现的私募基金募资阶段“低级错误”
案例一：以私募基金名义进行募资，终被判定为投资合同无效并承担过错责任——陈丽斌与林星合同纠纷一案（2016闽0181民初7097号）
案情概要：被告林星向原告陈丽斌以发起、设立私募股权投资基金，收购拟上市公司股权为名，向原告陈丽斌募集资金，并签订相关投资协议，约定由被告林星担任管理人。相关投资协议签订后，原告陈丽斌通过现金支付及已发放借款转为投资款的方式向被告林星总计支付人民币50万元的投资款。
原告在起诉时以被告与其签订的投资协议的合同目的不能实现为由要求法院解除相关投资协议，并要求被告返还投资款并按照银行同期贷款利率支付利息。
而被告却辩称，其已经以设立有限责任公司的形式设立了股权投资基金，并以该公司的名义收购了拟上市公司股权，进行了约定的股权投资，原告陈丽斌在未确认其将实际持有的拟上市股权返还的情况下，直接要求返还投资款没有合同依据。
裁判要旨：法院认为，被告林星未向基金业协会作登记备案，且原告陈丽斌不具备私募基金的合格投资者的条件，林星与陈丽斌签订的协议书涉及“基金”内容，违反了《中华人民共和国证券投资基金法》第九十一条、第九十二条的禁止性规定。因此法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，判定原告与被告签订的投资协议无效，同时，法院依据《合同法》第五十六条、第五十八条规定，判定被告林星于判决生效之日起十日内返还原告陈丽斌投资款50万元及利息，并就原告要求被告按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的请求予以了支持。
案例评析：私募投资合同的意思自治不能违反法律强制性规定，资金募集方作为导致合同无效的过错方还要赔偿预期利益损失。
案例一中，原被告双方的诉辩意见均以被告是否已按照投资协议约定履行合同义务为焦点，并未对双方之间是否成立私募股权投资合同关系产生争议。对于其与被告所签订投资协议的成立与生效，原告并无异议，而原告参加资金募集也应认为是出于其真实的意思表示。
但由于涉诉资金的募集过程中，被告的募集行为违反了法律强制性规定，即使原被告双方基于意思自治而订立的投资协议仍然被法院判定为无效，被告被判令向原告返还已收取的全部投资款。
同时，法院对于原告要求被告按照中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求也予以了支持。
笔者认为，在法院已认定原被告双方投资协议无效，又未确认两者之间存在借贷关系的前提下，要求被告按照“同期贷款利率”来支付严格意义上的“利息”并无请求权基础。但法院对原告该等所谓利息支付的诉请并未驳回，而是以《合同法》第五十八条规定为依据，在过错责任的分配上，将被告判定为唯一的过错方，在确定赔偿数额时，以案涉投资款的资金占用成本为考量，将原告的预期利益损失纳入了损失赔偿范围。
由该案可见，以私募基金名义募集资金的，若资金募集方违法违规募集行为导致私募投资合同无效，投资者不仅可以要求资金募集方返还投资款，其若主张资金募集方为过错方而要求赔偿包括预期利益损失在内的损失，也将极有可能得到法院的支持。
案例二：以私募名义募资，却被认定为“名为私募投资，实为借贷”——邱艳与重庆中昊股权投资基金管理有限公司合同纠纷（（2017）渝0103民初18028号）
案情概要：被告重庆中昊股权投资基金管理有限公司（以下简称“中昊投资”）于2016年1月16日向原告邱艳私募融资50万元，原被告双方签订了《中昊东方成长4号基金协议书》（以下简称“基金协议书”），该协议约定：基金存续期限为1年，年化收益率为：100万以上（包含）为17%，该收益分4次在一年内分配给优先受益份额持有人，基金到期后的三个工作日内分配剩余收益并退还全部本金，原告邱艳认购金额为100万元，份额类别为优先受益份额。
其后原告按照协议约定将私募融资50万元汇入中昊投资指定的王春晓的账户上，但基金到期后，中昊投资未向原告邱艳支付分配收益，也未退还全部本金。因此，原告邱艳要求解除与中昊投资签订的基金协议书，并要求退还私募基金（融资借款）50万元，并支付以50万元为基数从2016年1月19日起至该款付清之日止按年利率17%计算的利息。
裁判要旨：法院认为，原告邱艳与被告中昊投资签订的基金协议书是双方当事人的真实意思表示，应属有效。依据该基金协议有关收益保障及“基金”存续期的约定，该基金协议所表达的真实意思为被告在期限届满后，向原告邱艳全额返还认购本金并按固定比例支付“收益”，即到期还本付息。双方约定的认购金实为借款，年化收益率实为利息约定。故双方的关系名为私募投资实为借贷。
同类案例：上海融泓股权投资基金管理有限公司、上海亚华湖剧院经营发展股份有限公司等与顾蓓君借款合同纠纷（（2017）沪02民终1878号）、刘长宝与深圳尧舜禹天股权投资管理集团有限公司华南红木交易有限公司合同纠纷（（2016）粤0391民初1248号）等案件的裁判中，资金募集方的募集行为均因法律合规管理要素上的缺失而最终被法院认定为借款。
案例评析：基础法律合规要素上的漏洞可能导致募资行为被认定为“名为私募投资，实为借贷”，风险自担，无需“刚兑”的投资行为将被确认为债权债务关系。
案例二中，即使资金募集方与投资者签订的相关私募基金募资合同从形式上看似构成了私募基金投资关系，但由于资金募集方未进行相关备案，相关投资协议中有诸如固定收益保障的约定，募资行为最终被法院认定为“名为私募投资，实为借贷”。
法院判定募资行为“名为私募投资，实为借贷”的情形下，资金募集方所预期的，具有投资者风险自担特征的私募投资关系最终被判定为借贷关系，投资款被认定为借款，预期投资收益率则被认定为借款利率，募集方不仅负有到期向投资者而归还本金的义务，还要对私募投资合同中所约定的投资收益未超过民间借贷司法保护利率上限的部分，承担到期付息的义务。
（二）争议解决中所反映出来的资金募集阶段“隐形风险”
案例三：对于募资阶段法律风险管理的有效实施存在认知误区，导致“避坑”失败——郝宏志与光大金控（上海）投资管理有限公司不当得利纠纷一案（（2017）京0102民初15377号）
案情概要：原告郝宏志在“光大金控3号股票型证券投资基金”（下称“泰石3号基金”）发行期间，在尚未与被告光大金控（上海）投资管理有限公司签订相关投资协议，签署相关必要文件的情况下，即将人民币101万元汇至被告公司账户，并在付款摘要中注明“泰石3号”，其后，泰石3号基金正式成立，且在中国证券投资基金业协会完成备案。
原告诉至法院，以其未与被告签订合同，被告持有其所汇款项无事实和法律依据为由，主张被告不当得利，要求被告返还已收取的人民币101万元并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。
裁判要旨：法院认为，案涉基金投资合同属法律规定应当采用书面形式订立的合同，且中国证券监督管理委员会公布的《私募投资基金监督管理暂行办法》对“资金募集”明确规定，私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。而本案被告未出示由原告签字确认的“风险揭示书”，《光大金控泰石3号股票型证券投资基金基金合同》（以下简称“投资合同”）基金投资者签字栏没有原告签名。
因此，法院最终认定原被告之间基金合同未成立，被告持有原告款项无合同及法律依据，其拒绝返还造成原告利益损失，原被告之间不当得利之债成立，原告作为债权人，有权要求被告返还款项并支付资金占用期间的利息。
案例评析：PE机构有时看似已进行了法律风险管理的工作，最终却没有实现有效的法律风险管理效果，原因之一即是PE机构对于募资阶段的法律风险管理存在着认知误区。“低级错误”是完全的风险暴露，而该种认知误区的存在则是PE机构在募集阶段的隐形风险。
案例三中，尽管被告以原被告双方已构成实际履约为由进行了抗辩，法院仍判定双方投资合同关系不成立。
笔者认为，该案对于专业机构进行PE募集阶段的法律风险管理有着重要的警示意义。
本案被告作为专业机构，显然并不缺乏基础的法律合规管理知识，在涉及重大合规管理因素的法律准备上可谓是相对规范的，既进行了备案，也制备了相应的法律文本，却没有将法律合规管理传导至业务执行层面，也没有建立体系化的法律合规管理体系，也未在募集阶段的日常工作中设立动态监测与检查的机制，导致管理层本以为已预见到且认为已进行有效风险防范的风险事件最终发生。
PE机构在募集阶段的“隐性风险”即在于此，即私募基金管理人往往在认知上存在误区，将募集阶段的法律风险管理理解为静态的，单个事件的集合，而未能认识到法律风险管理实则应是系统化的，动态变化着的。
对于监管红线以及基础性的合规要求有所认知，仅仅只是实现PE募集阶段法律合规管理的基础，就募集过程中各个节点分别作相应的法律准备，按照监管要求进行备案、制备相关法律文件等也只是完成了法律风险管理的部分工作。
真正合格的法律风险管理，应当结合募集阶段PE机构的各项工作流程及环节作出体系化的安排，将法律风险管理作为经常性事项，引入到PE机构募集阶段的日常工作，并随着PE机构的工作推进而进行动态调整。
案例四：触及监管红线和雷区的风险规避，无论选择何种路径都终将归于无效——张锐非法吸收公众存款罪一案（（2017）沪01刑终1025号）
案情概要与裁判要旨：上海市浦东新区人民法院审理张锐、闫红星犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，作出（2016）沪0115刑初3632号刑事判决。原审被告人张锐、闫红星不服，提出上诉。
上诉人张锐的辩护人认为，张锐以B公司名义吸收的公众存款不应构成非法吸收公众存款罪，B公司所涉六个项目中有四个在中国证券投资基金业协会进行过备案，B公司系合法运作项目，不具有非法性。
针对该辩护人的辩护意见，二审法院认为，本案中，上诉人张锐以B公司、Y公司的名义，向社会公众募集资金的行为完全符合非法吸收公众存款罪的四个构罪要件，即主体非法性、公开宣传性、承诺还本付息或给付回报、向社会不特定对象吸收资金，因此驳回上诉，维持原判。
案例评析：募资阶段的法律风险管理均应以不触及监管红线为前提，对于监管红线和监管要求的核心关注点要有正确的认知，否则，即使刻意规避，仍将难免“踩雷”。
该案中，上诉人张锐以B公司作为私募基金的管理人将U企业（有限合伙）、L企业（有限合伙）、H企业（有限合伙）三个私募基金在中国证券投资基金业协会登记备案，并以此主张其资金募集行为不具有非法性。
而二审法院在认定案件事实时，并未以上述三家有限合伙企业为单位来分别确定募资行为的合法性，而是对通过多家有限合伙企业参与资金募集的人数采取了“穿透”认定，对上诉人以同一管理人名义，通过多家有限合伙企业汇集多数投资者资金的行为公开性作出了实质认定，同时，对于基金业协会对私募基金所作的登记备案，二审法院也并未将其作为违法阻却性事由。
本案从某种角度而言，也体现了PE机构在募集阶段的另一种“隐形风险”。区别于前述案例三中私募基金管理人对于如何实现募集阶段的法律风险管理存在的认知误区，本案例反映的是私募基金管理人对于监管红线认知上的误区，前者是已预见到法律合规风险，却自认已作好了法律风险防范，而后者则是根本未认识到深层次的法律风险，或虽已有所认识，却出于疏忽或侥幸而自觉能有所规避，结果却还是难逃踩雷的结局。因此，在募集阶段，PE机构万不可对法律风险管理掉以轻心，谨防因认知上的误区而遭遇“隐形风险”。
（三）争议解决中的正面案例
案例五：私募基金募资阶段虽有瑕疵，但终因完善的法律风险管理而无承责之虞——樊家圳、云南道恒中天股权投资基金管理有限公司合伙协议纠纷（（2018）云民终64号）
案情概要与裁判要旨：该二审案件中，就上诉人樊家圳与被上诉人云南道恒中天股权投资基金管理有限公司（以下简称“道恒基金”）之间存在何种性质的法律关系、上诉人实际年龄超过双方签订的计划书规定是否影响双方所签订协议的效力、道恒基金在投资失利的情况下是否仍负有向上诉人无条件支付本金和收益等争议焦点，二审法院作出了如下认定：
樊家圳与道恒基金管理公司之间建立的是私募投资基金合同的法律关系，本案应为证券纠纷；上诉人实际年龄虽已超过双方签订的计划书规定的65岁，但依据道恒基金提供的《投资人风险评估表》上，上诉人樊家圳自行选填的年龄是51岁-65岁，对此道恒基金无过错，而本案所适用的《中华人民共和国证券投资基金法》上也并没有关于投资人年龄的限制，因此不影响双方所签订协议的效力；投资项目已建成，但因市场原因导致商铺不能变现，这属于樊家圳投资应承担的正常风险，因此樊家圳诉请要求道恒基金管理公司直接向其偿还本金和收益的诉讼请求缺乏事实和法律依据。
案例评析：该案中，虽然道恒基金在资金募集中存在一些瑕疵，但是其既完成了基础性的合规工作，也留存了相应的凭证和证明，在庭审中能够提供充足的证据证明其在资金募集阶段无违法违规行为，以及尽到了私募基金管理人的管理职责和义务，因此，即使在最后的兑付中出现了纠纷，最终的法院判决中，作为私募基金管理人的道恒基金并没有被判定承担不利后果。
而若以投资者角度而言，该案例也极具警示意义，在私募基金募集法律合规的框架下，每一个法律主体都应当认识到其所进行的法律行为是具有法律效力的，应当谨慎处分自身权利以及负担义务，以免遭致不必要的损失。
综上，以争议解决的角度来看，看似基础、简单的法律合规要求其实并不简单，私募股权基金资金募集阶段的法律风险管理也并不只是静态的锚定前述法律合规要点，而是应在深入理解前述合规要点的基础上，形成动态化的法律合规管理体系，将法律合规管理真正落实到募集阶段的日常工作与业务操作层面。
免责声明：本公众号发布的信息，除署名外，均来源于互联网等公开渠道，版权归原著作权人或机构所有。我们尊重版权保护，如有问题请联系我们，谢谢！
