PPP项目合同审查中的若干法律问题研究——以社会资本方的视角

引 言

PPP（Public-Private Partnership）是指“政府与社会资本合作”。在我国，PPP项目中的社会资本包含国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业或者其他投资、经营主体。PPP本质在于明确了公共部门和私人部门之间的伙伴关系，强调全生命周期理念，即在长达二三十年的合作关系中，政府与社会资本需要“利益共享、风险共担”。从2014年到2018年PPP大规模推进了近五年，至今PPP已有超7万亿规模的项目落地，据财政部PPP中心最新数据，2019年第一季度落地项目净增229个、投资额2825亿元；落地项目累计4920个、投资额7.5万亿元，落地率56%。

随着PPP项目的广泛落地，PPP项目合同审查逐渐成为许多律师日常工作的一部分。为了规范PPP项目运作，国务院出台了相关法规对项目资本金的出资比例做了明确要求。这在一定程度上保证了PPP项目的资本安全，降低了政府方的风险，却增加了社会资本方的出资压力。如何合理缓解社会资本方的出资压力，能否约定政府方放弃分红权与剩余财产分配权等，依然是PPP项目合同法律审查实践中需要考虑的问题。本文通过探讨项目资本金、注册资本金、资本公积金之间的关系，尝试提出在PPP项目合同中约定，把注册资本以外的股东自有资金通过股东借款、资本公积转增资本等形式注入项目公司的方案，尝试解决上述问题，为实践操作提供借鉴参考。

一、项目资本金、注册资本金和资本公积金

(一) PPP项目资本金

PPP项目资本金的概念最早来自于《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（以下简称国发〔2015〕51号文），它是投资者对项目投入的非债务性资金，项目公司对这部分资金不承担还本付息的义务，同时投资者能够转让这部分出资额，但不得直接或者变相将其抽回。

(二) 注册资本金

注册资本金的概念出自《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第26条。PPP项目注册资本指的是股东对SPV的出资，在公司章程中确定具体投资金额。与PPP项目资本金不同的是，PPP项目注册资本金并没有出资比例的硬性要求。[注1]

(三) 资本公积金

资本公积金是一个财务概念，它是指公司收到股东或投资者的超出其在公司注册资本（或股本）中所占份额的投资，以及直接计入所有者权益的利得和损失等，包括资本溢价（或股本溢价）及其他形式的资本公积。[注2]

二、项目资本金和项目注册资本之间的关系

(一) 相关法律依据对两者界定并不一致

对于项目资本金和注册资本之间的具体关系，目前国家层面缺乏有效的上位法，现已出台的文件对两者的界定存在分歧。一是财政部倾向认为两者是同一个概念。根据财政部下发的《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（以下简称《指引》）第15条的规定[注3]，该《指引》相关公式将项目资本金和项目公司注册资本默认为同一个概念。二是国家发改委倾向认为两者可以是不同概念。根据发改委和住建部出台的《建设项目经济评价方法与参数》（第二版）的内容可知，建设项目所需要的资金包括自有资金、赠款和借入资金，其中自有资金包括资本金和资本溢价，其中，资本金是指新建项目设立企业时在工商行政管理部门登记的注册资金，资本溢价是指在资金筹集过程中，投资者实际出资额超出资本金的差额。后来该书的第三版的内容认为项目资本金是指投资者在建设项目总投资中认缴的出资额。可见，该体系认为项目资本金和注册资本是不同的概念。

笔者更倾向于赞成第二种观点。我国的项目资本金制度始于1996年《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（以下简称国发〔1996〕35号）文件，其根本目的在于规避风险。因为实践中常常会有投资方通过减少项目实际投入的方式而给公司带来各种不好的结果，如果一个项目的债务性资金所占比例过高就会导致公司的债务风险，或者因公司中的自有资本过少而导致股东的各种投机行为等，这些都会严重影响公司利益，增加公司的运营风险。后来，国务院于2015年9月又印发了国发〔2015〕51号文件，对国发〔1996〕35号部分内容作了适当调整，项目资本金才有了今天的概念。我国的注册资本出自《公司法》，它指的是公司章程中所规定的在工商行政管理局等公司登记机关登记的公司股东或发起人认缴或认购的出资额或股本总额。由此可见，这两个概念之间并没有直接的或是本质的联系。因此大家在实务中一定要避免将这两者相混淆。

(二) 两者的出资要求不完全一致

项目公司注册资本与项目资本金属于不同的两个概念，所以其出资要求也不完全一致。[注4]第一，项目公司注册资本具体金额由股东认缴。自《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》通过以后，仅除特殊类型的公司外，我国公司的注册资本的具体金额实行认缴制，取消最低金额的规定。第二，项目资本金的比例具有明确要求。我国最早是在国发〔1996〕35号文中规定：“投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。”并要求各种经营性投资项目只有在项目资本金到位后才能开始建设实施。个体和私营企业的经营性投资项目、外商投资项目等按照现行规定执行，公益性投资项目则不实行资本金制度。项目总投资中除了要有债务性资金，同时还必须要持有一定比例的资本金。对于该等比例，具体详见国发〔1996〕35号文规定。概括而言就是不同行业的项目资本金要求是不一样的，最高的是煤炭、交通等项目，要求的比例高达35%及以上；化肥、邮电、钢铁等项目要求的比例为至少25%；我们常见的一些其他项目，比如建材、电力等项目的资本比例要求是至少20%。具体到每个投资项目资本金的比例，都要经过项目审批单位以及银行的审批和评估，结合项目的实际情况，再审核项目的可行性，并决定最终的出资比例。只有对个别特殊情况的国家级别的重点项目，可以经国务院批准后适当降低资本金比例。

三、项目资本金与注册资本的金额能否相等

项目资本金和注册资本均是权益性资金，我国PPP项目均设立项目公司统一负责项目的融资、建设和运营，在实践中项目资本金和注册资本的金额可以相等，也可以不相等。具体如下：

从社会资本方的角度，将项目公司注册资本的具体金额等同于项目资本金具体金额，会对社会资本方非常不利。因为在PPP项目公司的注册过程中，社会资本方是主要的出资方。如果项目资本金与注册资本相等，那么随着项目公司的注册资本的增多，社会资本方投入的自有资金也就随之增多。从社会资本方的角度来说，政府方投入的项目资本金越多，从社会资本方的角度压力越小。但是对于政府方而言，出于考察社会资本方实力和意愿，实现项目顺利建设运营，简化项目公司设立和融资程序等方面的考虑，一般倾向于PPP项目资本金等于项目公司注册资本的模式——从财政部PPP综合信息平台发布的第三批示范项目信息公开资料来看，绝大部分项目都是注册资本等额于国家要求的资本金。但是该模式不适合资金综合实力较弱的社会资本方。所以，在这种情况下两者的金额可能是相等的。[注5]对于社会资本方来说，值得庆幸的是，政府虽倾向于将资本金和注册资本统一，但目前尚缺少法律支持。

两者金额不相等具体包括两种情况，一是注册资本金小于项目资本金，二是注册资本金大于项目资本金。但通常情况下都是将项目公司的注册资本小于项目资本金的金额，并且通常两者之间的金额相差甚远。而与此相反的做法却很少见。因为如果注册资本增加就会相应增加政府方的出资压力，而实践中政府方无疑是不愿意这么做的。但是从社会资本方的角度，将项目公司项目资本金的具体金额设置得远远高于注册资本的具体金额，将会明显加重社会资本方的非债务性资金出资压力。目前我国尚未有更高级别的法律对此进行严格约束，使得很多项目仍采用项目资本金和注册资本不相等的方式进行操作。同时，根据《建设项目经济评价方法与参数》（第三版）的内容，项目资本金是指在建设项目总投资中，由投资者认缴的出资额。可以看出，在该体系下，项目资本金和注册资本的金额可以相等，也可以不相等，但来源须是股东投资。所以，在这种情况下，两者的金额可以不相等。

四、项目资本金的补足方式

在项目资本金大于注册资本金的情况下，就需要社会资本方在注册资本金的基础上对项目资本金进行补足。笔者认为以下几种方式可以保证社会资本方的合法合规的情况下减少社会资本方的出资压力，降低出资风险。

(一) “股东借款”

以“股东借款”形式补足项目资本金具有可行性，但是存在一些障碍。股东补足项目公司的注册资本金和项目资本金的差额部分，如果在项目公司账面登记为“股东借款”，那么产生的结果是：股东在后期退出时较为容易，也有利于未来PPP项目资产进入二级市场的操作，但是在早期向银行贷款时可能会面临项目公司债务融资的困难。

(二) 资本公积转增资本

1. 资本公积转增资本的含义。会计中将资本公积转增资本就是将资本公积转至实收资本。实收资本是企业所有者权益的主要组成部分。我国有关法律规定，投资者设立企业必须投入资本。资本公积是投资者投入，但不能构成实收资本或从其他特定来源取得的、由投资者共同享有的部分，它属于资本范畴，也是所有者权益的重要组成部分。

2. 资本公积转增资本对于补足项目资本金具有重要意义。通常情况下，项目公司的项目资本金出资比例可以由政府方和社会资本方通过协商确定。但是在政府方资金有限的情况下，为了满足项目资本金大额的出资要求，就可以由社会资本方把项目公司注册资本以外的股东自有资金比如资本公积通过转增资本的形式进行会计操作。这样不仅可以达到出资方自有资金达到项目资本金比例的要求，同时也可以降低社会资本方的出资压力。虽然这种做法在本质上只是对社会资本方的实际出资时间做了调整，但是因为可以根据项目的进度分批到位，这就达到了缓解社会资本的出资压力。

(三) 实践中存在的风险

一是社会资本方实际支付的项目资本金增加，导致其前期融资压力增加；后期退出成本提高；同时若是政府平台公司的高层出现人事变动，由于其不了解早期的出资情况，所以社会资本方就要承担坏账风险。

二是在退出阶段，若政府方以实际出资额为限转让其在项目公司的股权，则政府方负责人可能被认定为渎职并造成国有资产流失。

三是善意第三人向政府方主张到期债权时，社会资本方的权益可能会受到侵害。

针对以上三方面的问题，建议在出现这种出资情况时，各方股东应该在spv的公司章程中公示各方股东实际出资额，从而明确各方权益，防止出现由于各方实际出资额与合同约定出资额不一致带来的后续问题。

五、对政府方收益权进行约定的法律依据

PPP项目大多具有公益性，所以盈利不是政府方进行出资的目的，政府方出资主要是为了借股东身份和股东权利对SPV公司的运营进行监督管理。[注6]因此，在PPP项目的实际操作过程中，社会资本方可以和政府方在SPV公司章程中作如下约定，从而实现社会资本方的利益最大化：

1. 在SPV章程中可以约定政府出资不参与分红。主要有两方面的依据：第一，《公司法》第34条，规定全体股东可以约定不按照出资比例分取红利；[注7]第二，《PPP项目合同指南（试行）》（财政部2014年出台）第11节付费机制中，可行性缺口补助的形式之一就是放弃分红权。[注8]

2. 在SPV章程中可以约定政府不参与剩余财产分配。现行法律中没有明确的禁止性规定，可行的依据有两个：一是根据《公司法》股东之间利益关系的任意性规则，应该允许项目公司的股东在项目公司的章程中进行自由约定。二是根据“法无禁止即可为”的民商法解释原则，似乎可以将《公司法》第186条第2款理解为没有禁止项目公司的股东在项目公司的章程中进行约定剩余财产分配的比例和分配方式。

但是该做法目前也存在一定的障碍：一是根据《公司法》第186条第2款规定，[注9]公司清算后剩余财产，应按照股东的出资比例分配，似乎并未给股东之间在章程中另行约定剩余财产分配顺序和比例留下空间；二是根据公司法体系性解释的原则，一般项目公司的股东可以在项目公司的章程中进行自由约定的事项通常会有明确的提示，如果没有相应提示的，应该就是不允许的。

针对该问题，建议股东同时在公司章程和股东协议中对政府方不享有剩余财产分配权做出约定，起到双保险的作用。其中，在股东协议中可以通过两种方式进行约定：1. 采用对赌协议的方式，约定当社会资本方达不到某些指标的增长率时，则股东一方对另一方进行补偿，补偿的方式仅限于公司解散后的剩余财产分配比例等，这样做也并不会损害公司利益；2. 约定政府方在清算阶段将其剩余财产分配权赠予社会资本方。

结束语

目前PPP项目在我国尚有许多问题亟待解决，许多规则需要进一步明确。唯有社会各界共同努力建言献策，才能推动我国PPP项目的健康发展，从而促进社会主义经济的进一步完善。