法盛金融投资
致力于分享金融、不良资产、投融资、房地产、公司纠纷、私募基金、资本市场、税务筹划、疑难案例等干货。
题问：如何理解可得利益损失的认定规则及计算方法？
违约损害赔偿中主张可得利益损失的实务分析
《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》中的2019年第13次法官会议纪要（以下简称“《会议纪要》”）是司法机关近来对违约损害赔偿中可得利益损失问题较新的一次探讨。笔者结合该会议纪要，分析可得利益损失及易混概念、其与合同效力的关系及其在实务中的认定和计算方法。
一、主张可得利益损失赔偿的依据
《合同法》第113条第1款是主张可得利益损失的基础法律规定。
《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
《会议纪要》细化计算方法的运用，同时在其“延伸阅读”部分区分损失存在和损失数额的证明标准，有助于减小守约方举证负担，拓宽案件诉讼策略思路。
二、厘清可得利益的概念
厘清其概念，第一，有助于理解司法实务中“预期利益”或“期待利益”与“可得利益”混用原因；第二，有助于理解，可得利益损失属于直接损失还是间接损失，合同中如何约定会导致主张可得利益损失的权利被排除。
（一）可得利益与预期利益、期待利益的关系
所失利益，指因损害事故的发生赔偿权利人财产应增加而未增加的数额。又称可得利益，可表现为物的使用利益、转卖利益、营业利益等（参见韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社，第622-623页）。因此，可得利益的损失针对的是将来所增加的利益的损失。
1、预期利益与期待利益概念相同
预期利益、期待利益概念来源于英美法系，期待利益和预期利益在含义上几乎没有差别，应当说这两个词仅仅是翻译或者习惯表述的不同而已，内涵上可互为替换（参见周博、张文博：《浅议我国对“预期利益”的保护》，《仲裁实务》第35辑，第58页）。另外，根据笔者查证，根据《布莱克法律词典（第九版）》（Black’s Law Dictionary Ninth Edition），预期利益或期待利益（expectation interest）定义为非违约处在如果合同被正常履行的情况下所享有的利益（The interest of a nonbreaching party in being put in the position that would have resulted if the contract had been performed）。
2、预期利益的概念包含可得利益
大陆法系中的履行利益是指一方当事人因另一方没有履行而遭受的损害，此处需使被害人处于如同债务被履行场合他所处的状态（参见韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社，第621页）。因此，从概念上看，预期利益或期待利益与大陆法系中履行利益概念相对应，而非与可得利益相对应。因为可得利益仅仅指的是在合同正常履行情况下，本应当增加而未增加的利益，而合同正常履行下的利益显然不限于只有可得利益，故可得利益是履行利益的一部分。
司法实务上，存在概念混用的情况。在法律规定层面上并未使用“预期利益”或“期待利益”，而是使用的“可以获得的利益”，因此使用“可得利益”的表述更为规范。虽混用似乎并未影响司法实践对其使用，但清晰地理解这组概念的内容和关系确有必要。
（二）可得利益损失与直接损失、间接损失的关系
法律未规定直接损失和间接损失的概念，且这组概念在司法实务中使用频率颇高，在可得利益损失属于直接损失还是间接损失上存在分歧。
1、可得利益损失属于间接损失
《中华人民共和国合同法释义》对《合同法》第113条的释义中提到：“赔偿损失的范围可由法律直接规定，或由双方约定。在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下，应按完全赔偿原则，赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失。直接损失指财产上的直接减少。间接损失又称所失利益，指失去的可以预期取得的利益。可以获得的预期的利益，简称可得利益。”笔者检索的案例中大多数案例均持该观点。
2、可得利益损失属于直接损失
直接损失与间接损失的分类虽然已成为习惯用法，却不能称得上是一对科学的分类。直接与间接的划分按照通常的理解应是根据因果关系，果然如此，则所失利益（笔者注：即可得利益）亦得成为直接损失（参见魏振瀛主编：《民法》（第五版），北京大学出版社，第474页）。
司法实践中持可得利益损失属于直接损失的观点较少。鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民一终字第311号蔡天禄与王保生、哈密俊生工贸有限责任公司企业承包经营合同纠纷二审民事判决书认为：“《公司承包经营合同》明确约定了利润分配方式，上诉人蔡天禄已实际投入资金，是可得利益，属于直接损失，上诉人王保生应当予以赔偿。”萍乡市中级人民法院（2014）萍民一终字第99号上诉人彭群凡、上诉人李子道与被上诉人萍乡市赤山枫桥大源冲煤矿、李萍良、姚翀、朱熟洪合伙协议纠纷一案二审民事判决书也持类似观点。
虽可得利益损失属间接损失为主流观点，但在合同中使用直接损失和间接损失的描述易引发争议，故建议明确，第一，直接损失和间接损失概念或范围；第二，间接损失是否包括可得利益损失。
三、主张可得利益损失与合同效力之间的关系
主张可得利益损失，结合争议合同的状态，有四种情况：合同违约未解除、合同违约且解除、合同无效、合同成立但未生效。四种情况下能否主张可得利益损失，如下：
（一）合同违约未解除，可以主张可得利益损失
该种情况主张可得利益损失的依据为《合同法》第113条第1款的规定。
（二）合同违约且解除，可以主张可得利益损失
该问题本质是合同解除后的损失赔偿问题。根据《合同法》第113条第1款并结合《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”该种情况下可主张。
如在因违约方违约导致合同解除的情况下，将损害赔偿范围仅限定于守约方因对方违约而产生的损失，不将可得利益损失纳入其中，显然会在一定程度上鼓励甚至纵容当事人违约行为的发生，亦不符合合同法关于赔偿可得利益损失的立法初衷。因而，可以并且应当将可得利益纳入合同解除后的损失赔偿范围（参见周化冰赵斌：《可得利益损失赔偿不因合同解除而免除》，载《人民法院报》，2019年9月12日第5版）。
（三）合同无效，无权主张可得利益损失
《合同法》第58条关于合同无效后的规定目的是将合同回复到未履行的状态，而可得利益的保护针对的是合同如正常履行完毕情况下应增加而未增加的利益；两者保护方向相反。
最高人民法院（2017）最高法民终202号武汉三星建工集团有限公司、贵阳木林森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书认为：“本院二审询问中，三星公司明确，案涉工程建设项目的施工没有依法进行招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，案涉《建设工程施工合同》及《补充合同》无效。三星公司诉请木林森公司赔偿其可得利益损失，无法律依据，本院不予支持。”。需要强调，合同无效时守约方应当向违约方主张缔约过失责任，落入信赖利益的保护范围。
（四）合同成立但未生效，有权主张可得利益损失
该情况下应根据《合同法》第42条主张缔约过失责任，可主张可得利益损失。
最高人民法院公报案例（2016）最高法民终802号深圳市标榜投资发展有限公司、鞍山市财政局股权转让纠纷二审民事判决书认为：“鞍山财政局对标榜公司所主张的可得利益损失应予适当赔偿……一般而言，在交易磋商阶段，合同是否能够订立以及合同订立所带来的交易机会能否最终实现均属未知，故此时交易机会尚不具有可能性。但如果双方已经达成合意并签订合同，在合同生效要件具备前，双方的相互信赖的程度已经达到更高程度，因信赖对方诚实守信的履行相关义务从而获取特定利益的机会也具有相当的可能性。此时，如一方当事人不诚实守信履行报批义务，其应当预见对方因此而遭受损失。”
应注意区分，合同无效时也主张缔约过失责任，但不能主张可得利益损失，原因如上述第（三）中所分析，关键在于合同无效所保护的利益与可得利益制度所保护的利益方向相反。
四、两个重要认定规则：合理预见和确定性
法院应当根据合理预见、过失相抵、减损、损益相抵的规则确定可得利益赔偿范围。但应注意，法律未明文规定的确定性规则也是司法实践中法院认定可得利益损失的重要规则。
（一）合理预见规则的司法适用：需要预见什么
对合理预见规则，一般从预见主体、预见时间、预见判断标准、预见内容四个方面进行。本处重点分析后两种，这也直接关系到守约方所需证明的法律要件事实“守约方存在可得利益的损失”。
1、预见主体和时间
预见的主体为违约方，预见时间为合同订立时。依据为第113条第1款的规定。
2、预见判断标准
预见的判断标准为主客观相结合的标准。根据《会议纪要》的“意见阐释”部分认为：“应当采用主客观相结合的标准，主观上即从违约人的角度，以同类型的社会一般人或普通商事主体的可预见能力为标准。”因较多涉及个案法律评价，不过多阐述。
客观上，对如何认定违约方可以预见可得利益损失？笔者通过分析案例，总结法院认定的宏观方向，即合同目的及违约方的经验、守约方行为、违约方行为；实务上应从这三方面入手，寻找判断违约方合理预见的可靠支撑。
（1）结合合同目的、性质、违约方经验，违约方签订合同时就应当预见。最高人民法院（2016）最高法民再282号湖南韶山毛家饭店发展有限公司、寇长华合同纠纷再审民事判决书认为：
“追求商业利润是毛家饭店与寇长华签订《特许加盟合同书》的目的，双方获得商业利润并承担相应风险是由该合同的性质决定的，双方当事人签订该合同时就应预见。在判断违约方能否或应否预见损害时，并不以违约方所声明的主观预见状态为确定标准，而应根据合同的性质、违约方的经验，以社会一般人的预见能力或行业的一般观念来衡量。就寇长华主张的可得利益损失而言，违约可得利益的赔偿就是指寇长华本来可以获得的经营利润，经营利润确实会受多种因素的影响而具有不确定性，随着市场行情、经济形势、经营好坏和税收政策等多种因素变化而有所起伏，但这并不影响其成为违约可得利益认定的标准。”
（2）如无违约方的违约行为，守约方依合同履行可产生相应的利润。最高人民法院（2018）最高法民再82号上海飞蕾科技有限公司、富士医疗器材(上海)有限公司合同纠纷再审民事判决书认为：
“本案中,飞蕾公司主张富士医疗公司应当赔偿违约金383388609.70元,包括富士医疗公司违约造成的实际损失与可得利益损失两部分。根据双方合同履行情况,飞蕾公司的实际损失系指富士医疗公司在合同履行期间将产品销售给恒博公司,以致恒博公司未在飞蕾公司购买产品,导致飞蕾公司损失。如富士医疗公司不存在串货情况,这些产品将由飞蕾公司销售并产生利益,因此这部分利益的损失应视为飞蕾公司的实际损失。”
（3）根据违约方一系列的行为推断其已预见到了涉案合同所存在可观利润。重庆市第四中级人民法院（2018）渝04民终931号重庆创盛房地产开发有限公司与重庆市金宏远建设工程（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决认为：
“该部分利润能否确定为可得利益，在于合同订立时违约方即创盛公司是否可以预见到。创盛公司作为开发商在涉案项目未办理施工许可证的情况下进行发包，即创盛公司宁愿冒着被行政处罚的巨大危险仍然继续推进项目以求早日达到售房条件，可见项目的利润应当是客观存在的，并且从双方在合同中约定的内容（如果在合同履行中发生争议时，由双方协商解决，协商不成时，依法向工程所在地有管辖权的人民法院起诉，但不得在法院判决下达前停工）看，创盛公司在合同订立之初就已经预见到了涉案项目利润的可观性。”
3、预见内容
在要求预见损害的类型上是一致的，但在是否要求预见损害的程度（数额）上存在争议。
（1）观点一认为，只要求预见损害类型而无需预见损害程度。根据《合同法》113条的规定未特别言明是否要求预见到损害的程度或数额，解释上宜将预见的内容确立为，只要求预见损害的类型而无需预见损害的程度（参见韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社，第633页）。实务中少数持该观点，如深圳市中级人民法院（2013）深中法商再字第30号深圳广播电影电视集团与深圳市热点传媒有限公司合同纠纷审判监督民事判决书。
（2）观点二认为，要求既预见损害的类型，又要预见到损害的程度。如安徽省高级人民法院（2015）皖民二终字第00574号凤台县众智广告装饰有限公司与淮南市市政管理处租赁合同纠纷一案二审民事判决书。
笔者理解，同时要求预见损害类型和损害程度的标准：第一，直接带来的问题是守约方举证责任的加重，可得利益损失难获支持，因其需证明损失数额达到高度盖然性的标准。第二，《会议纪要》中“延伸阅读”部分也提到：“一些法院认为虽然守约方能够提供证据使得法官内心确信其存在可得利益损失，但因其对于可得利益损失赔偿数额的证明存在举证不能或举证不足，故承担举证不能的法律后果，因此法院对当事人可得利益损失的请求不予支持。”
对此，《会议纪要》中“延伸阅读”部分继续提到：“我们认为上述的处理方式是不妥当的，即使上述情况下，法院也不能以举证不能要求守约方承担败诉的风险，对存在损害事实确已发生，但当事人提供的证据无法准确证明可得利益损失数额时，法院则应依据当事人提供的现有证据，并结合案件其他事实以及客观实际情况，运用自由心证行使裁量权，对当事人的可得利益损失赔偿酌定数额予以支持。”
事实上，早在《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第11条中就规定：“对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”实际上就意味着并不一定要求预见到损害的程度或数额；但守约方仍应当尽可能积极准备证明损失数额的证据，为法官自由裁量酌定数额提供支撑。
（二）确定性规则司法适用：可得利益损失的“不确定性”
可得利益损失是在合同正常履行完毕后本应该获得的利益，其表现为各种形式的“利润”，而利润本身因商业风险、政策变化等因素具有不确定性，所以对于“确定性规则”，问题就在于确定的是哪些内容？如何判断确定性？
1、确定可得利益损失的事实还是具体数额
（1）观点一认为，可得利益具有确定性是针对可得利益受到损失的事实而言的，不应该包括具体数额，具体数额属于可得利益的计算问题。确实难以确定具体数额的，可以通过估算的方法予以认定，不能因为可得利益的具体数额不确定而认为可得利益不具有确定性进而驳回权利人合理的可得利益赔偿请求（参见吴行政：《合同法上可得利益赔偿规则的反思与重构---从《中华人民共和国合同法》第113条适用的实证考察出发》，《法商研究》2012年第2期）。
（2）观点二认为，需要损失数额确定。因“存在商业风险”、“数额不明确”而认定具有不确定性的，从而不予支持可得利益损失。如河南省高级人民法院（2010）豫法民一终字第57号李翠民与新乡市万事兴酒业有限公司、新乡市禾协大有科贸有限公司及贵州茅台酒销售有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书。
确定性原则确定哪些内容是有争议的，如合理预见规则中的预见内容，故其也涉及到守约方的举证证明损失数额问题。笔者以为在守约方举证困难的时候，应由法官自由裁量数额，而非直接驳回可得利益损失的诉请。
2、判断确定性原则的标准：若无违约行为，该利益通常是必得的
司法实务中，通常用如下描述来作为判断标准：可得利益的求偿应当坚持客观确定性，即该利益的取得，不仅在主观上是可能的，在客观上也是确定的，只是因为违约行为的发生，才使得该利益丧失；若无违约行为，该利益通常是必得的。实际遭受的损失无法确定的，可参照违约方因违约所获得的利润确定。详见（2017）最高法民终916号长沙康域投资有限公司、容生幸股权转让纠纷二审民事判决书。
以违约行为与可得利益损失的必然因果关系去判断确定性，同样需要注意，可得利益损失事实与损失数额两个层面的问题，不能因数额问题无法确定而认为损失就无法确定。
五、可得利益损失的计算方法及证据
认识到可得利益损失和可得利益损失数额两个层面的问题后，对已认定存在可得利益损失事实，如何证明可得利益损失数额，毕竟对损失数额自由裁量并不等同守约方完全不需要举证。《会议纪要》中确定了差额法、约定法、类比法、估算法以及综合裁量法，对于计算方法的探讨，应结合具体案例及证据。
（一）差额法
根据《会议纪要》“意见阐释”部分：“是将损害行为发生时受害方的财产状况与合同得到适当履行后受害方所应处于的财产状况对比，其中的差额即为守约方的损失，包括可得利益的损失。”该方法在转售利润损失的情况下适用较为广泛。
上海市高级人民法院（2012）沪高民二（商）终字第6号上海中冠纺织品有限公司与山东泰丰纺织有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书认为：
“中冠公司与TAP公司签定外贸合同在前，与泰丰公司签约在后，且两合同之间的合同标的、质量标准完全相同，可以确认泰丰公司与中冠公司间《外销产品购销合同》的履行与否，直接影响中冠公司能否按约履行TAP公司的外贸合同。现泰丰公司的违约行为与TAP公司取消中冠公司的剩余订单具有直接的因果关系，若泰丰公司完全按约履行与中冠公司的合同，中冠公司即可实际履行与TAP公司的外贸合同，则两合同之间存在的合同价款差价利益，中冠公司是可期的。”
江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00336号日照市兴利贸易有限公司与江苏科森机械科技有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书中也有类似观点。
上述案例中属于争议合同的价格较为明确的情况，但实务中也不乏因价格波动或无较为统一市场价格的案件情况，这种情况下则需要结合其他的裁量方法或委诸于法官自由裁量。
（二）约定法
约定法一般是指当事人在合同中约定了损失赔偿的计算方式。江苏省人民法院（2015）苏商再提字第00062号赣榆县世桢贸易有限公司、江苏新鑫伟实业集团有限公司与江苏新鑫伟实业集团有限公司买卖合同纠纷再审民事判决书认为：
“本案中，世桢贸易公司、新鑫伟集团公司对于案涉《销售合同》签订后……如按世桢贸易公司一审中提供的2014年7月22日镍矿行情快讯记载的价格，案涉《销售合同》正常履行，世桢贸易公司的可得利益损失应超过一千万元，但该数额明显超过了新鑫伟集团公司签订合同时所能预见的因其违约所造成损失的范围，故对于该损失数额应予调整。根据案涉《销售合同》第八条第2款，卖方在合同生效后不能按时交货的，应向买方支付货款总额的20%的违约金的约定，该违约赔偿数额，新鑫伟集团公司在签订合同时能够且应当预见，因此，参照《销售合同》约定的违约金比例，本院酌定新鑫伟集团公司应赔偿世桢贸易公司的可得利益损失为2000万元×20%＝400万元。”
合同中通常不专门对可得利益损失计算方法做约定，而是对违约造成的全部损害赔偿约定计算方式，但该约定可作为违约方对损失可预见范围的依据。另，就可得利益损失和违约金的关系，根据《合同法》第113条确立的完全赔偿原则，两者可同时主张，但应以实际损失为限。
（三）类比法
《会议纪要》中所涉案例就适用的对比法，案例简要介绍如下：“甲乙签订借贷合同，甲向乙出借4亿元并约定月利率2.5%。后甲乙两公司签订合作开发房地产合同，故将该笔借款转为甲合作开发投资，双方共同管理。而后，甲乙签订投资收益结算协议，明确甲方已收回4亿元，并分得项目利润，未分配的利润用于开发第二期房地产项目，在此期间，乙方毁约，甲方无法开发和经营，故甲方起诉，双方就可得利益产生争议。”
《会议纪要》认为：“就本案事实而言，结合前期合作的实际收益以及前期合作系来自于当事人民间借贷的特殊情形，确定损失赔偿额为投入资金按照年利率24%计算的利息，既符合当事人合作开发房地产的法律关系由民间借贷法律关系演化而来的实际，也符合当事人前期合作开发的收益实际；既符合当事人特别是守约方的合理预期，也符合合理预见规则，还符合可得利益赔偿中扣除守约方因解除合同而节约支出等应减除的赔偿部分，故本案采取类比法。”
该方法对《会议纪要》所涉案件来说的确较为适宜。但是，在笔者查阅的相关案件中，有些守约方希望通过准备行业利润证明、企业自身的财务报表或同地区同行业公司利润率等证据来证明其可得利益损失，但并未被法院认可；但即使这样，笔者认为准备此类证据还是有必要的，因其一定程度上可以增强法官对可得利益损失的内心确信。
（四）估算法
根据《会议纪要》“意见阐释”部分：“估算法是当法院无法确定可得利益损失数额时，根据案件的实际情况，酌定一个赔偿数额的方法。”
最高人民法院（2013）民二终字第37号青海省三江水电开发股份有限公司与广东清能发电集团有限公司、广东省源天工程公司、天津阿尔斯通水电设备有限公司买卖合同纠纷二审民事判决中涉及该方法：
“关于确定可得利益损失数额依据估算法，可根据受损害方请求赔偿的数额为基础，根据违约方提出抗辩所依据的证据，依据公平原则确定具体数额。清能公司提出关于弃水发电损失=电价×弃水量折算发电量的计算方式，该方式主要是根据上游给水量核算因机组故障导致非正常弃水量，再将该弃水量作为基础乘以批准电价，按该方法计算共计造成发电损失7380.9万元，再扣除增值税、城建税及教育附加费，共计6474.93万元。”
“结合本案实际情况，根据三江公司提供的2008至2010年度尼那水电站发电统计的数据可以看出，在设备正常运转的情况下年发电量基本可以满足设计的年发电量，并且清能公司提供的2004、2005、2006年度尼那水电站总发电量表单及生产报表可以证实上述三年期间清能公司产生了相应的损失，其主张以估算法对损失进行衡量。该院认为，该方法是在以弃水量为基础计算每度电耗水率折算出弃水量的发电量乘以每度电的批准电价而得出的发电损失，是相对符合客观事实的，且在主张中也相应的扣减了税费，该损失计算方法应予采纳。”
该方法的逻辑在于，虽然违约方没办提供非常充足的证据证明损失的数额，但是根据提供的现有证据，法官结合案件情况酌定具体数额，在一定上减轻了守约方的举证责任。需强调，守约方应当根据案件情况形成大致且合理的计算方式。
（五）综合裁量法
根据《会议纪要》“意见阐释”部分：“就综合裁量法和估算法的区别在于，估算法通常是由守约方提供了相应证据来估算的损失数额，且此种证明已经使得法官对据此进行估算可得利益计算数额形成确信才采用。”
另，就综合裁量法，该部分还提到：“该方法往往是守约方已经能够证明违约方构成根本违约，但无法根据上述几种证明方法证明其受到的可得利益时损失数额情况下，法官基于内心确信适用的计算方法。”
（六）关于证据
在证明可得利益损失数额还有一些证据值得重视：
第一，诉讼中向法院申请的鉴定，鉴定意见在部分案件中是可以直接被法院作为认定可得利益数额的依据或参考，最高人民法院（2019）最高法民终277号安徽华发生态科技有限公司、中扶建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书认为：“根据鉴定结论，可以确定该项损失的具体金额。但也需考虑当事人能否提供完整鉴定材料，或法官需要结合减损规则、过失相抵规则对金额进行调整，或因单方申请的鉴定意见难被法院所采信。”
第二，税务记录也可在某些情况下作为计算利润的依据，也是一项非常重要的证据；但应当注意，如为利润产生周期较长的企业或定额纳税的小企业或工商户，应当关注如申请调取税务记录，是否会对己方产生不利影响。
免责声明：本公众号发布的信息，除署名外，均来源于互联网等公开渠道，版权归原著作权人或机构所有。我们尊重版权保护，如有问题请联系我们，谢谢！
