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作者：WWWMMM
来源：法律与投资
导言：2023年2月24日，中基协终于重磅发布《私募投资基金登记备案办法》（简称《办法》）及其配套指引（分别简称《指引1号》、《指引2号及《指引3号》），自2023年5月1日起施行。在广泛吸收社会公众意见之后，正式新规在原征求意见稿的基础上究竟会有何种的变化？在上篇基础上，本文试就该等新规文件中涉及监管总则以及私募管理人相关的新的核心要点进行梳理，以便读者更好地把握监管趋势。《办法》第七十六条明确，私募基金管理人登记后，应当在12个月内备案自主发行的私募基金，否则将被注销登记资格；此外，私募管理人备案的私募基金全部清算后，12个月内应当备案新的私募基金，否则同样会面临被注销风险。两个“12个月”期限作了统一的规定，合理性更强。相比此前中基协关于6个月的“保壳”期限要求，12个月的期限显然给了市场化私募机构更充分的募资时间。《办法》第二十一条规定，首支私募基金备案手续完成之前，已登记私募机构的法定代表人、执行事务合伙人或其委派代表、经营管理主要负责人、负责投资管理的高级管理人员和合规风控负责人不得变更。（1）征求意见稿中的表述是“高级管理人员”一概不得发生变更，但新规则明确对不得发生变更的高管人员范围进行了具体限定。（2）一般而言，总经理即是“经营管理主要负责人”，即属于上述要求的不得随意变更的高管范围。（3）首支私募基金备案手续完成之前，“不”负责投资管理的私募机构高管应该不受变更的限制，比如“副总经理”，或者未兼任高管的董事、监事等人员。《指引1号》明确，提请私募基金管理人登记的公司、合伙企业应当以开展私募基金管理业务为目的而设立，自市场主体工商登记之日起 12个月内提请办理私募基金管理人登记，但因国家有关部门政策变化需要暂缓办理登记的除外。（1）市场上注册成立数年之久的“壳”资源，或将难以再成为被收购的潜在标的。（2）与征求意见稿相比，新规将原“1年”的表述改为更精确的12个月。基于上述规定，成立时间超过1年的机构申请私募基金管理人登记原则上将不再被中基协受理。（3）同时需要注意到，如果申请机构设立时之目的不“纯”，即以从事其他业务为目的，后续以该主体申请管理人登记时亦会存在一定的障碍。《办法》第二十条第二款明确，私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人所持有的股权、财产份额或者实际控制权，自登记之日起3年内不得转让，但特定情形下除外。（1）3年锁定期的规定，将明显打击市场上对已登记私募管理人的“卖壳”、“卖壳”现象。（2）结合新规的内容，特定除外情形包括了行政划转、继承等事件，还包括同一实控人控制的不同主体之间进行的股权转让、由于实施员工股权激励实施的未改变实控权的股权转让。（3）因此，在私募管理人登记后3年内，控股股东是允许发生变更的，前提是实际控制人保持不变（原征求意见稿则规定控股权、实际控制权均不得变更）。根据《办法》第四十八条规定，如果私募管理人的实控权发生变更，必须满足的前提条件是其变更之日前12个月的管理规模应当持续不低于3000万元人民币。（1）管理规模的要求，显然也是打击“买壳”、“卖壳”的又一手段。这意味着，如果已登记的私募机构业务发展不及预期（管理规模过小），实控人无法通过转让控制权的方式实现退出。（2）与征求意见稿相比，新规将“近一年”的表述改为更为精确的“12个月”。根据《指引1号》规定，上述“管理规模”是指变更之日前12个月的月均管理规模；中基协可以视情况要求私募基金管理人就前述管理规模提交经中国证监会备案的会计师事务所出具的专项审计报告。如果已登记的私募机构业务发展不及预期（管理规模过小），实控人无法通过转让控制权的方式实现退出，但是可以考虑主动申请管理人登记注销。《办法》第七十六条规定，私募基金管理人有下列情形之一的，协会注销其私募基金管理人登记并予以公示：（二）登记后12个月内未备案自主发行的私募基金，或者备案的私募基金全部清算后12个月内未备案新的私募基金，另有规定的除外；（三）依法解散、注销，依法被撤销、吊销营业执照、责令关闭或者被依法宣告破产；因前款第一项规定的情形注销的，如管理的私募基金尚未清算，私募基金管理人应当取得投资者的一致同意，或者按照合同约定的决策机制达成处理意见。（1）在征求意见稿中，本条规定对应的小标题原为“经营注销”，与下一条款的“自律注销”形成对比。笔者认为，本条针对的是私募管理人在未明显违法违规、非过错情形下的注销。（2）如果已登记的私募机构业务发展不及预期（管理规模过小），实控人无法通过转让控制权的方式实现退出，但是可以考虑主动申请管理人登记注销。不过，何种情况下可以构成“理由正当”，有待后续实操观察。（3）如果已登记的私募机构实际控制人已发生变更，但未办理在中基协的备案，能否直接申请主动注销？笔者认为，如果在新规正式施行之前（5月1日之前）发生了实控人变更，且能取得所有在管基金投资人的书面同意，并有商业合理理由（比如基金清算后不再从事私募业务），或许可以作为私募机构的正当理由申请主动注销；但在新规正式施行之后，在未满足相关条件时实控人发生变更（比如管理规模不足3000万元），或许就难言注销理由的“正当”性了。（4）在管基金未全部完成清算的情形下，虽然私募管理人可以主动注销登记资格，但其仍然需要根据《办法》第七十八条规定妥善处置基金财产，且不得逃避相关责任。《办法》第九条要求，控股股东、实际控制人、普通合伙人应有5年及以上的经营、管理或者从事资产管理、投资、相关产业等相关经验（具体经验参照《指引2号》的有关规定；需要注意的是，如果其相关经验涉及其他私募机构，该机构应当“运作正常、合规稳健，任职期间无重大违法违规记录”）。此外，私募基金管理人的实际控制人为自然人的，除另有规定外应当担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员，或者执行事务合伙人或其委派代表。（1）与此前中基协的规则相比，《办法》将实控人的经验年限从“3年”提高到了“5年”。此外，原《私募基金管理人登记材料清单》中提到，若实控人不具备相关经验年限，申请机构应“提供材料说明实际控制人如何履行职责”。而新规则强制要求，不足5年经验的人员，不得担任私募机构的实际控制人。（2）实际控制人原则上需要同时担任私募机构的高级管理人员，那么是否包括合规风控负责人？或者说，实际控制人是5年合规风控背景出身，是否允许？结合《指引2号》的规定，笔者注意到，实际控制人5年的任职经验既可以是在相关机构从事投资管理相关工作，也可以是担任“高级管理人员”（未限定为投资岗位），甚至还可以是在律所、会所从事证券、期货、基金相关业务的合伙人（前提是相关律所、会所已在证监会备案）。至此，笔者认为，私募机构的实际控制人可以同时担任合规风控负责人。（3）根据上述规定，如果实际控制人仅担任工商层面的董事、监事，似乎也满足相关条件。但笔者认为，这种安排下，中基协仍很可能会质询其合理性。《办法》第九条要求，私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人、主要出资人不得在非关联私募基金管理人任职，或者最近5年从事过冲突业务。（1）这意味着，如果某自然人曾经从事过房地产开发等冲突业务，则自其不再从事该等冲突业务之日起5年内无法担任私募机构的实际控制人。（2）需要注意的是，“主要出资人”也属于受限范围内，而“主要出资人”是指持有私募基金管理人25%以上股权或者财产份额的股东、合伙人。因此，如果某自然人无法担任私募机构的实际控制人，则其只能在私募机构合计参股25%以下。《指引2号》第十三条规定，“政府及其授权机构控制的私募基金管理人”的实际控制人应当追溯至有效履行相关职责的相关主体，包括追溯至财政部、各地财政厅（局）或者国务院国资委、各地方政府、各地国资委等直接控股企业主体。相较于征求意见稿，本次新规提出了“政府及其授权机构控制的私募基金管理人”的概念，本质上就是针对国资背景的私募机构。而新规此次明确，这类国资背景的私募机构，其实际控制人应当追溯到国有一级控股子企业（“直接控股”原则）；当然，新规也指出，如果因层级过多或者股权结构复杂导致前述主体不能履行实际控制人职责，需要解释合理性和必要性，并认定其他层级的主体作为实际控制人。涉及外资的情况下，私募证券管理人的境外实控人应为受监管的金融机构；而私募股权管理人的境外实控人可以为受监管的金融机构、上市公司、自然人。（《指引2号》第十四条）对于外资私募证券基金管理人而言，其实控人的资格要求较为严格，不能为自然人。事实上，如果私募证券管理人的外资成分达到25%（亦即满足“主要出资人”标准），则境外股东、境外实际控制人均不得为自然人（具体也参见下文分析）。《指引2号》规定，对于通过一致行动协议认定实控人的，协议不得存在期限安排；此外，共同控制人签署方应当按规定同时穿透认定私募基金管理人的共同实际控制人。此外，《指引2号》还明确“无合理理由不得通过直接认定单一实际控制人的方式规避实际控制人的相关要求”。（1）如果一致行动协议（或者公司章程、合伙协议等）的签署方涉及机构，原则上还需要继续穿透，以满足最终实际控制人的认定要求。（2）如果涉及一致行动协议等特殊安排，则原则上应当认定存在数个共同控制人，而不能直接认定“单一实际控制人”，除非有合理理由。根据《指引2号》第十六条规定，无合理理由不得认定为无实际控制人；如果股权分散导致无法认定实际控制人，则需要由占出资比例最大的出资人穿透认定并承担实际控制人责任，或者由全体股东指定一名或多名股东穿透认定并承担实际控制人责任。与征求意见稿相比，“第一大股东”的表述改为了更为准确的“占出资比例最大的出资人”。笔者理解，这里的出资比例应该是直接和间接持股合并计算的比例。根据《办法》第四十八条规定，私募管理人发生控股股东、实际控制人、普通合伙人重大事项变更，应当在变更之日起30个工作日内向中基协提交法律意见。已登记的私募基金管理人的法定代表人、执行事务合伙人及其委派代表的变更或将不再属于需要提交专项法律意见的变更事项（而仅属于管理人在AMBERS系统上直接操作变更的事项）。这也意味着，律师将错失原先在这方面的业务机会。根据《办法》第十条规定，合规风控负责人需要3年相关工作经验。而涉及到具体的工作经验要求时，《指引3号》则进一步细化的相关情形，尤其是：（1）在商业银行及其他金融机构的任职经验：需要从事“投资相关”的合规管理、风险控制、监察稽核、法律事务等相关工作（注意，不包括“财务”、“会计”相关工作）；（2）在私募基金管理人的任职经验：其任职的私募基金管理人应当运作正常、合规稳健，任职期间无重大违法违规记录；（3）在律师事务所、会计师事务所的任职经验：需要从事证券、基金、期货相关的法律、审计等工作；（4）在上市公司的任职经验：需要从事投资相关的法律事务、财务管理等相关工作。与征求意见稿以及旧规相比，新规明显提高了合规风控负责人的任职门槛，针对不同单位的任职经验都提出了不同的细化要求。《办法》第十一条第三款规定，合规风控负责人应当独立履行对私募基金管理人经营管理合规性进行审查、监督、检查的职责，不得有以下情形：（3）在其他营利性机构兼职，但涉及集团化私募管理人另有规定的除外。此外，《指引3号》明确，合规风控负责人不得担任私募基金管理人的总经理、执行董事或者董事长、执行事务合伙人或其委派代表等职务。（1）新规进一步明确了合规风控负责人的独立履职要求。但何谓“与合规风控职责相冲突的职务”，比如投资决策委员会担任委员职务、监事或财务总监等，是否与合规风控职责相冲突？实操中，投决会委员一般可以由合规风控负责人兼任；按《公司法》规定，高管不得兼任监事；另外，实践中风控负责人兼任财务总监而导致私募机构被处分的案例也存在。（2）根据上述规定，合规风控负责人不可以兼任总经理，但是应可以兼任非投资岗位的“副总经理”。《办法》第十六条首次以“负面清单”形式，就私募管理人的董事、监事的任职资格进行限制。（1）从第十六条的具体条款来看，董事、监事与高级管理人员的任职限制适用于同样的负面清单，且结合了《公司法》层面对于董事、监事的限制性规定。（2）但需要注意的是，《办法》第十条亦规定了关于法人、高管人员资格的另一负面清单，其中包括最近5年从事过冲突业务、不具备相关工作经验等。那么，对于董事、监事而言，若其未同时兼任高管或法人，那么即便其最近5年从事过冲突业务，或者不具备5年的工作经验，也应该不会影响其董事、监事的任职资格。《办法》第二十一条规定，原高级管理人员离职后，私募基金管理人应当按照公司章程规定或者合伙协议约定，由符合任职要求的人员代为履职，并在6个月内聘任符合岗位要求的高级管理人员。（1）该等“代为履职”的要求，实际沿袭自《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法》的有关规定。但后者还进一步规定，证券基金经营机构决定的代为履职人员不符合任职条件的，中国证监会相关派出机构应当要求证券基金经营机构限期另行作出决定，并要求原代为履行职务的人员停止履行职务；而《办法》中则未有该等相关规定。（2）上述机制引出的相关问题是，“代为履职”的人员范围是否包括外部人士？“代为履职”人员需要与私募机构签署何种合同？如果私募机构选出了“代为履职”人员，是否需要在中基协系统报备？等等。有待后续实操中进一步观察。《办法》第九条明确要求私募管理人的股东/合伙人应以“自有资金”出资，不得以委托资金、债务资金等“非自有资金”出资。（1）实际上，上述对股东出资资金的要求与银行、保险经纪、期货等其他金融机构的监管要求一脉相承。笔者在代理某个案件中，亦遇到过针对何为“自有资金”、何为“债务资金”的焦点争议问题。可以预见的是，如果私募管理人存在机构股东，该机构股东不得以实控人或关联人士提供的往来款或借款（属于“债务资金”）履行对私募管理人的出资义务，而应当以其业务经营性收入或实收资本金（属于“自有资金”）完成对私募管理人的实缴出资。关于股东“自有资金”出资的界定，可参见本公众号另一篇文章。（2）另外，如果股东的出资来源为家庭财产，是否属于“自有资金”的范围？有待后续中基协的进一步澄清。针对外资持股比例合计不低于25%的私募证券类管理人，《办法》第十四条明确了一些特别要求，（一）私募证券基金管理人为在中国境内设立的公司；（二）境外股东为所在国家或者地区金融监管部门批准或者许可的金融机构，且所在国家或者地区的证券监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录。（1）25%的比例要求，应该是按穿透原则合并计算外资股东直接和间接持股比例。针对外资持股比例合计低于25%的私募证券管理人，则可以不适用上述要求。基于此，《指引1号》第十四条规定，私募证券基金管理人外资出资比例变更为不低于25%的情形后，即需要满足上述相关要求。（2）上述规定仅适用于私募证券类管理人，而对于私募股权/创投管理人，则其组织形式是否为公司或合伙企业、境外股东是否为受监管的金融机构，均不会导致违规问题。根据《指引2号》第三条规定，私募基金管理人的控股股东、实际控制人为上市公司或者上市公司实际控制人的，该上市公司应有良好的财务状况，且应履行信息披露程序，“建立业务隔离制度”；此外，若私募机构的控股股东、实际控制人、普通合伙人和法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表担任上市公司高级管理人员的，应当出具该上市公司知悉相关情况的说明材料。另外，根据《指引2号》第四条规定，私募基金管理人的股东、合伙人、实际控制人在金融机构任职的，应当出具该金融机构知悉相关情况的说明材料，并符合相关竞业禁止要求；私募基金管理人的高级管理人员及其他从业人员在金融机构任职的，应当符合金融机构相关规定。（1）私募机构若需要引进上市公司、金融机构或其相关在职人员入股、入职的，需要关注涉及上市公司、金融机构特殊监管规定。（2）其中，如果上市公司（或其实际控制人）参股私募机构且不构成第一大股东的，则应不适用上述相关要求；如果私募机构的相关人士只是担任上市公司的董事、监事或者其他普通员工，也不需要上市公司出具相关说明材料。（3）若私募基金管理人受其他金融机构（或其实际控制人）控股或控制，则主要涉及到关联方披露方面的合规问题。私募机构的股东、合伙人、实际控制人，无论是否在金融机构担任高管人员或普通员工（亦或只是董事、监事），应该都需要金融机构出具说明材料；对于私募机构的高管人员及其他从业人员，如其同时在金融机构任职，则存在违反金融机构内部不得兼职或不得竞业等要求的嫌疑和风险。《指引1号》第十条对私募基金管理人的内控制度范围提出了更多新的要求，包括新增“关联交易管理”、“合格投资者适当性”、“保障资金安全”、“投资业务控制”、“外包控制”等制度要求。新申请登记的私募机构需要订立的内控制度数量或将明显增加。对于已登记的私募机构而言，是否需要为满足合规风控要求，增加制定上述新的内控制度呢？有待中基协进一步予以明确。《指引1号》第八条明确了两个关于办公场所的新要求，一是私募基金管理人不得使用共享空间等稳定性不足的场地作为经营场所；二是经营场所系租赁所得的，剩余租赁期应当不少于12个月，但有合理理由的除外。中基协再次明确经营场所的独立性问题，“共享空间”这类办公模式或将不再可行。另外，与征求意见稿相比，原来的表述“租赁期”1年以上，此次明确为剩余租赁期不少于12个月。根据《办法》第二十二条，私募基金管理人登记所需的法律意见书，应当由经“中国证监会备案”的律师事务所出具。（1）上述“备案”要求，是否即指在中国证监会完成“从事证券法律业务律师事务所备案”，即将私募管理人登记法律意见书的出具明确纳入证券法律业务？亦或，后续中国证监会将另行出台单独的备案规则？（2）更进一步的，如果就私募基金管理人的重大事项变更出具专项法律意见，相关律所是否亦需完成“备案”程序？有待后续监管部门澄清。
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