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独立保函又称见索即付保函，它是一种以款项支付为手段作出的信誉承诺，其主要目的是担保而不是付款。作为担保人的信用凭证。其目的是为了使受益人得到一种保证，以消除受益人对申请人是否具有履行某种合同义务能力的担忧，从而促进交易的顺利进行。相比于不适用担保及买卖以外的各种交易方式的信用证而言，独立保函既可以用作商务支付的手段，解决交易中合同价款及费用的支付问题，又可以作为对履约方必须按期履行合同义务的制约手段和对违约受害方的补偿保证工具，是信用证很好的补充。见索即付保函最常用于建筑合同和国际货物销售合同,根据用途的不同，见索即付保函分为投标保函、履约保函、预付款保函、留置金保函和维修保函等十几种。 见索即付保函由于其独立性及单据性，受益人在发现申请人违约时只需将单据及违约声明提交担保人，在担保人审核资料具有表面真实性后即可获得保函赔付，非常简便高效，同时也正是因为受益人无需实质证明申请人违约即可获得赔付，便出现受益人恶意索赔的欺诈形。研究独立保函的相关诉讼纠纷，最常见的有两种，其中一种是担保人的追偿案件，占很少的比例，剩下一种就是本文要介绍的保函欺诈案件，是独立保函纠纷高发争议案件。接下来本文会介绍独立保函欺诈认定的要素及应对措施，其中提炼出来的细节是决定个案胜负的关键。
保函是一种文本承诺，它的形式并没有被限定，只要内容符合见索即付保函的要素即可被认定为独立保函。因为独立保函和国内的从属性保函需遵守的法律规则相差甚远，所以在判断保函是否面临欺诈性索赔前需要先解决保函定性的问题，这也是众法院审理保函欺诈纠纷案件时最先处理的争议焦点。
在我国有专门的法律出台之前，保函纠纷的准据法都是参照适用国际条约或国际惯例，最常用的是国际商会《见索即付保函统一规则（URDG）》和联合国《独立担保和备用信用证公约》，此时保函的定性标准还不是特别固定，在最高人民法院关于审理独立保函纠纷的司法解释出台之后，区分独立保函与从属担保的标准变得清晰明确。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下文简称《独立保函规定》）第一条规定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。第三条规定：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任……”。从以上规定可知，独立保函的开立主体限定在银行或非银行金融机构之中，并且保函内容需表明其独立付款义务，最重要的是保函需要载明据以付款的单据和最高限额，如果一份保函满足了这几点要求便可以认定为独立保函。但实际操作中由于当事人对保函条款约定的复杂性，往往会发生保函性质难以判断的情形，而这些也是需要我们举一反三能够掌握的内容，以下以实例进行说明。例1：【（2016）京02民终530号】北京康华国联机电设备有限公司与中信银行股份有限公司总行营业部合同纠纷二审民事判决书2013年11月4日，中信银行签发致工程公司的《设备质保金银行保函》。保函称，鉴于……应被担保人康华国联公司的申请，根据说明中有关《设备质保金银行保函》的规定，中信银行同意出具不可转让之银行保函。中信银行在被担保人发生以下情形时承担保证责任：被担保人未能按合同规定在《电梯监督检验报告》签发之日起24个月内履行质保期义务而致使贵方蒙受经济损失。中信银行保证的金额最高不超过：人民币叁拾玖万壹仟壹佰元整（RMB391,200.00）。该保函自签发之日起生效，有效期截至2014年12月29日。但该保函于下述任一事项发生之时立即失效，中信银行在本保函项下的保证义务即刻解除：（一）、本保函期限届满；（二）、中信银行的保证义务履行完毕。裁判结果：对于该保函，法院经审查后认定为非独立保函，理由是保函内容中约定的承担责任条款：被担保人未能按合同规定在《电梯监督检验报告》签发之日起24个月内履行质保期义务而致使贵方蒙受经济损失。该内容本身即与保函期限届满，保函即刻失效的内容相矛盾。例2：【（2017）浙0106民初4086号】杭州长乔旅游投资集团股份有限公司与杭州银行股份有限公司西湖支行信用证纠纷一审民事判决书2016年7月27日，应大昆建设公司要求，被告向原告出具了以原告为受益人，最高金额为3000000元的《履约保函》一份，《履约保函》记载：鉴于……应大昆建设公司申请，我行特开立以贵方为受益人、最高金额为3000000元的保函；（一）在本保函的有效期限内，如果大昆建设公司未充分履行《建设工程施工合同》、《补充协议一》以及《补充协议二》规定的义务，你方有权凭借符合以下条件的索赔通知书及本保函正本向我行索赔，我行将以本保函最高金额为限向贵方赔付：1…….；2…….；3.你方的索赔通知书必须附该项目监理公司的书面证明文件，如果业主索赔的理由是建筑工程质量问题，还需同时提供建筑工程质量检测机构出具的检测报告。（二）本保函开立后，如果贵方与承包人协商变更原合同及《补充协议一》及《补充协议二》任何条款，应事先征得我行书面认可，否则我行在本保函项下的责任自动解除。（三）……（四）本保函自开立之日起生效，至2017年10月1日止失效。保函正本、书面索赔通知书和有关证明材料必须在上述期限内送达我行，否则我行在本保函项下的责任自动解除。裁判结果：由于该案被告杭州银行西湖支行与法院对保函内容第二条“本保函开立后，如果贵方与承包人协商变更原合同及《补充协议一》及《补充协议二》任何条款，应事先征得我行书面认可，否则我行在本保函项下的责任自动解除。”的理解发生分歧，导致两者对保函性质的认知有着明显的区别，杭州银行西湖支行主张该保函为非独立性保函，而法院最终认定为独立性保函。至于保函内容第二条由于违反了保函的独立性原则而被宣告无效。例3：【（2016）苏0582民初13596号】衢州东港环保热电有限公司与上海浦东发展银行股份有限公司张家港支行保证合同纠纷一审民事判决书 2015年12月28日，浦发银行张家港支行根据申请人新中环保公司的申请向东港公司出具了编号为BH8xxx0047的《履约保函》一份，《履约保函》载明：鉴于……，我行根据合同和应申请人的要求，兹开立以你方为受益人、金额不超过人民币18万元的不可撤销的担保函。我行保证申请人按照上述合同的规定履行如下义务：设备安装、技术服务在保函有效期内，如果申请人未能在合同规定时间内按上述合同规定履行该义务，我行保证在收到你方要求支付的书面通知和所附的下述违约证明文件后，依本保函规定向你方支付不超过担保金额的款项：1、表明你方同申请人对赔偿金额达成一致意见的来往函件或其他文件。2、合同规定的仲裁机构或司法机构出具的裁定或判决申请人承担赔偿金额的法律文件。本保函的担保金额将随申请人或我行已向你方支付的金额自动作相应递减，本保函自开立之日起生效，有效期截止日为2017年2月28日。裁判结果：对于该保函，该案被告浦发银行张家港支行和法院对于保函性质同样发生了分歧，法院经审查后认定由于保函项下的18万元款项是否支付，取决于申请人新中环保公司是否完全履行合同规定的义务，故该保函的性质具有从属性，并非被告浦发银行张家港支行所称的独立性保函，被告需承担保证责任。总结：以上三例是我们精心挑选的具有代表性的案例，从不同程度说明了保函内容相互矛盾对保函定性的影响，是对《独立担保规定》的有益补充。首先比较例1和例2，同样是保函约定内容与保函独立性要求矛盾，可一个被认定为普通担保，一个被认定为独立性保函，其中的矛盾条款单独无效。可以看出保函的定性是以主要条款为依据，只要保函满足独立性和单据性，即使约定了与之矛盾的条款也不影响其性质，例1归根结底是因为没有体现单据性，所以不能被认定为独立保函。再次比较例2和例3，两者都体现了独立保函的独立性和单据性，按理应该都归类为独立保函，可例2被认定为独立保函，例3被认定为普通担保，其中的原因在于例3要求的单据彻底否定了保函的独立性，申请人需要提供司法判决文件才能请求赔付，该限制比普通担保仅需证明违约更为严苛，已经严重偏离了独立保函“先赔付，后争议”的初衷。因此，作为独立保函需要满足四大要件：1、保函具有独立于基础交易的意思表示；2、保函需载明据以付款的单据；3、保函具有最高限额；4、保函的内容条款互不冲突，即使冲突也不能影响保函独立的根本性质。
（一）国内法院能否对独立保函欺诈进行审查
由于保函仅为一份承诺性文件，按照国际惯例及实务操作，保函具体条款中不会出现法律适用条款，而基础法律关系之间往往约定了涉外仲裁解决纠纷，审查独立保函是否具有欺诈情形必然涉及到对基础法律关系的审理，这样就产生一个问题，国内法院是否有权对独立保函欺诈进行审查，受益人经常就此提出管辖权异议抗辩。好在目前无论是法律规定还是个案判决都认为我国法院有权审查独立保函欺诈案件，具体理由是认为保函欺诈属于民事侵权行为，独立于基础合同的法律关系，可以突破基础合同管辖的约定。认定保函欺诈属于民事侵权行为后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条和《最高法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十四条以及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条，侵权行为的管辖法院包括，侵权行为地（包括侵权行为发生地和侵权结果发生地）和被告所在地人民法院管辖。依据我国民法理论，侵权为法定责任，因此，在保函欺诈侵权纠纷中，独立保函即使载明管辖法院，也不能被支持。同时《独立保函规定》第二十二条规定：“涉外独立保函欺诈纠纷，当事人就适用法律不能达成一致的，适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律；当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。”至此，无论是管辖还是法律适用都有了明确依据，起诉到我国法院处理保函欺诈问题的企业或银行在国内都有住所，都能适用我国法律。独立保函作为国际担保的信用工具，具有快速赔付、资金高效运转的功能，独立保函一直遵守着“先赔付、后争议”的原则。虽然独立保函欺诈可以作为申请人的救济手段，防止出现恶意索赔，但为了维护独立保函在国际流通中的实际效用，尊重保函的独立性，法院在审理保函欺诈案件时可以对基础合同与保函相关的内容以及履行情况进行有限的、必要的审查。有限审查的范围，应当仅限于受益人是否明知基础交易债务人并不存在违约事实或其他付款到期事实，还滥用索赔权恶意索赔。兹举一例：【（2013）苏商外终字第0006号】江苏太湖锅炉股份有限公司，PT.KRAKTAUENGINEERING，中国银行股份有限公司无锡分行保函欺诈纠纷一案。太湖公司与卡拉卡托公司协议完成一项发电机组建设工程，双方合同明确约定如修改合同必须采用合同修正案形式，会议纪要、传真等不能产生合同变更的效力。如果太湖公司违约，卡拉卡托公司可以索付见索即付保函。后来双方通过会议纪要修改了合同，之后卡拉卡托公司以太湖公司违约要求兑付保函。太湖公司认为双方已经通过会议纪要修改了合同，卡拉卡托公司索付保函行为不符合合同约定，构成欺诈，请求止付保函。江苏省无锡中院及高院一二审都驳回了太湖公司的诉讼请求。太湖公司之所以败诉是因为法院审查基础合同仅限于受益人是否明知基础交易已经完全履行或不存在其他付款到期事实，仍然恶意索赔，太湖公司与卡拉卡托公司对基础合同8.16条和8.17条的理解存在分歧之处，但是有关该处争议的内容并未被写入预付款保函的索赔条件中，法院不予审查。法院仍按之前的合同条款审查受益人是否按银行出具保函时的条件提出索付，当其符合时，不构成保函欺诈，应按“先赔付、后争议”规则兑付保函。证明主体：申请人一方。保函欺诈的证明责任不同于普通的民商事纠纷，由于独立性和单据性的显著特征，受益人往往只需提交符合要求的单据即可，无需证明申请人实际违约。反而是申请人需要证明其基础交易债务已经完全履行或受益人明知没有权利却恶意索赔才能认定受益人欺诈，否则当受益人提供符合要求的单据时推定其陈述真实，如果申请人不能提供充分证据，则需承担举证不能的后果。证明标准：排除合理怀疑。保函欺诈的证明标准直接参照刑事证明责任的高度，要达到排除合理怀疑的程度才能认定保函欺诈，只有受益人明确无误的被认定为欺诈索赔才能予以最终认定。抗辩事由：《独立保函规定》第十二条[ 《独立保函规定》第十二条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”]规定情形。实际案例中，申请人主张保函欺诈引用的理由大多是该规定最后一项，但由于该项存在一定模糊性，部分申请人由于理解的偏差，错用抗辩权从而败诉。原因在于，虽然保函产生于委托人与受益人之间的基础合同，但却独立于该合同。即在受益人提出索赔要求时, 担保人既不能援引基础合同及其履行情况作为拒绝付款或免除责任的抗辩理由, 也不能援引担保委托合同（担保申请人委托担保人向受益人提供债权担保所订立的合同）及其履行情况作为同样的抗辩理由。兹举两例：【（2017）最高法民再134号】东方置业房地产有限公司、安徽省外经建设（集团）有限公司信用证欺诈纠纷再审案件。一二审均认为东方置业公司构成欺诈索赔，再审改判，案件审理时长达6年之久。由于时间跨度比较大，一二审审理时《独立保函规定》还未出台，此时参照适用的法律是联合国《独立保证与备用信用证公约》，一二审法院认为涉外仲裁裁决已经认定东方置业公司在履行合同过程中严重违约，而东方置业公司未能举证证明外经中美洲公司在履行合同过程中存在重大违约，且东方置业公司明知外经中美洲公司已就合同争议提交仲裁的情况下滥用保函索赔权，违反了诚实信用这一基本原则，构成保函欺诈索赔，其索赔行为无效。再审依据《独立保函规定》改判，其认为，东方置业公司作为受益人，其自身在基础合同履行中存在的违约情形，并不必然构成独立保函项下的欺诈索款。并且其未支付工程款与保函担保施工质量出现问题并无逻辑上的因果关系。基于保函的独立性，外径中美洲公司在仲裁中行使的抗辩权并不当然使独立担保人获得该抗辩利益。【（2016）苏06民终2779号】五冶集团上海有限公司与中国建设银行股份有限公司启东支行保证合同纠纷二审案件。五治上海公司索赔的依据是承包商存在违约行为，但根据江苏中信公司所称工期延误的原因在于五冶上海公司未能提供施工条件、人员严重不足、不断变更设计等原因。江苏中信公司已经回复工程联络函提出反对意见并提供了解释和相关文件并且已向中国国际经济贸易委员会立案。如果是普通的合同纠纷，在五治上海公司提出相应证据证明其违约是由于对方原因造成则可以行使合同履行抗辩权，该行为只能算是相对违约并不构成实际违约，无需承担违约责任。但此案是独立保函纠纷案件，法院认为在仲裁虽已立案，但尚未有处理结果，故无法确认基础交易债务人江苏中信公司并无付款或赔偿责任，且建行启东支行亦无证据证明案涉履约保函存在上述构成独立保函欺诈的其他情形，基于保函的独立性，本案并不认定江苏中信公司存在保函欺诈行为。
（一）事前预防
相比发生欺诈之后的事后救济，事前通过规范保函条款的预防措施效果更加显著，且成本更低。无论是保函申请者还是保函担保方，即无论是公司还是银行都应该对确立明确、严谨的保函条款予以重视。1、保函需载明有效期。区分保函有效期及付款期，保函延期时明确付款期是否相应延展。此前中材装备与格里布瓦尔水泥案件就是因为判决保函有效期和保函付款期不能等同，保函有效期延展了而付款期没有约定导致当事人权利损失。2、保函需载明最高限额及赔付单据。可以有“本行无条件且不可撤销的承诺”“本保函适用《见索即付保函统一规则》（URDG）”等表述，有助于认定为独立保函。3、书面索偿通知的条款设置需要慎重。既不能太过于宽泛，只要受益人提出书面要求即可索赔，这样会加大保函欺诈的风险，也不能太过于严格，比如要求受益人提供法院或仲裁的违约证明，这样会导致独立保函被认定为普通担保。有效的做法是可以约定书面索偿通知需经受益人的法定代表人签字并加盖公司法人章和公章，并要求提供保函原件，以指定方式在保函有效期内送达保证人。也可以根据保函性质及交易情况进行有针对性的设置，但需要避开前文提及成为普通保函或保函部分无效的情形。4、万能条款。可以在保函的最后增加本保函的效力以及本行在本保函项下对受益人承担的义务和责任是完全独立的，并不取决于任何交易、合同/协议、承诺（包括但不限于合同）的存在或有效性，也不取决于本保函中未列明的任何条款或条件，并且不受对合同及/或受益人与申请人之间的任何协议所作的任何变更、补充、终止或提前/延迟终止的影响等内容，作为保函的格式条款。如果保函已经遭遇索偿，而作为申请人或担保人的一方认为受益人存在欺诈索偿的情形，可以通过司法救济的方式维护自身合法权益。首先，向对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请止付，中止支付独立保函项下的款项。然后，30日内向法院提起独立保函欺诈纠纷诉讼。如果是保函已经到期或者申请人已经完全适当履行基础合同义务则胜算较大。如果是证明因受益人原因导致申请人违约，则需要和受益人拼速度，在受益人违约之后马上提起仲裁，固定仲裁效果，这样如果受益人欺诈索偿可以通过独立保函欺诈诉讼予以救济。如果是发现受益人欺诈索偿后还没有采取任何行动，也建议将基础合同争议提交仲裁和向法院申请保函止付同时进行，因为仲裁一裁终局且效率很高，还是有希望在保函欺诈案件审理时得出结果，同样达到有效救济的目的。
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