承包人未取得执行依据如何有效主张建设工程价款优先受偿权

建设工程价款优先受偿权，是承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。承包人因履行建设工程施工合同而享有建设工程价款优先受偿权，此项权利系直接根据法律规定而享有。《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第三十六条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”

建设工程价款优先受偿权是根据1999年《合同法》第二百八十六条建立的法律制度，至今仍不失为是一项较为年轻的法律制度，但由于立法的高度概括性，承包人的建设工程价款优先受偿权在执行程序中如何得到实质性保障，司法实践中尚存一定的分歧。执行法院依据发包人的其他债权人申请，对建设工程采取强制执行措施，必然会对承包人建设工程价款优先受偿权的主张及实现产生不利影响。若此时承包人尚未与发包人进行结算或提起诉讼，不掌握有效的执行依据，在该紧急且不利的情形下，更需要承包人谨慎选择主张优先权的路径，尽可能保障其建设工程价款优先受偿权得以实现。

实务中，承包人实现建设工程价款优先受偿权的方式通常有两种：一种是非诉方式，承包人与发包人通过结算或者生效判决确定建设工程价款数额后，如果发包人未及时支付价款或缺乏清偿能力，承包人可与发包人直接协议将建设工程折价；另一种是诉讼或仲裁方式，在承包人诉请发包人支付建设工程价款的诉讼或仲裁中，通常会一并请求法院或仲裁机构确认其享有建设工程价款优先受偿权，并在案件后续的执行程序中通过处置案涉标的的方式实现其建设工程价款优先受偿权。以上两种方式，通过诉讼或仲裁的方式实现建设工程价款优先受偿权较为普遍。

《民事诉讼法》第二百三十二条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”据此，对于执行法院基于发包人其他债权人申请，对涉案财产实施的强制执行行为（例如评估、拍卖、分配财产），承包人作为执行案件的利害关系人，应当及时通过提起执行异议、复议的方式主张建设工程价款优先受偿权。对于尚未取得执行依据的承包人所提出的执行异议、复议，此前相当一部分的执行法院认为，如承包人在法院实际分配执行标的（或对应作价）之前，如无法提供证明其对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权的相应证据或生效裁判文书，则不能证明法院的执行行为存在不当。随着本所代理的最高人民法院执行监督案件的生效，执行异议、复议已成为承包人有效主张建设工程价款优先受偿权的路径之一。（具体详见本文第三部分）

值得一提的是，实务中存在个别法院对于建设工程价款优先受偿权的性质理解不到位，进而根据《民事诉讼法》第二百三十四条之规定，将承包人所提执行行为异议错误导入到案外人执行异议之诉程序中。案外人执行异议之诉的标的，是案外人是否有权请求法院排除对执行标的采取的强制执行措施。而案外人执行异议之诉标的的基础，是案外人与被执行人究竟谁对执行标的享有实体权利——《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十四条所规定的“所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。换言之，案外人只有对执行标的享有实体权利，而人民法院的强制执行行为妨碍了其实体权利的，其阻止执行标的转让、交付的诉请最终才有可能获得法院的支持。最高人民法院在（2017）最高法民申5098号、（2019）最高法民申3207号等生效裁判文书中均认为，建设工程价款优先受偿权属于法定优先权范畴，是承包人的建设工程价款债权相对于普通债权而言优先得到清偿的权利，不是所有权等实体权利，不应作为提起案外人执行异议之诉的权利基础，不能阻止执行标的的转让、交付。因此，案外人执行异议之诉不是承包人主张建设工程价款优先受偿权的妥善路径，如法院将执行异议错误导入了案外人执行异议之诉，则承包人应及时通过执行监督程序予以纠正。

甲公司与乙公司于2014年签订建设工程施工合同，约定由甲公司作为承包人，承包乙公司开发建设的某小区二期工程项目（下称涉案工程），随后甲公司进场施工。建设过程中，因刘某与乙公司、崔某民间借贷纠纷一案，河北省邯郸市中级人民法院（下称“邯郸中院”）于2015年8月24日作出协助执行通知书，通知甲公司协助查封涉案工程部分楼栋（下称涉案房产）。甲公司对该协助执行通知书提出异议，认为其对涉案工程享有优先受偿权，邯郸中院查封涉案房产错误，请求解除对上述房产的查封。2016年5月25日，邯郸中院裁定驳回甲公司异议申请。甲公司不服，向邯郸中院提起执行异议之诉，请求确认甲公司对涉案工程价款享有建设工程价款优先受偿权，不得执行涉案房产并解除对涉案房产的查封。邯郸中院于2016年11月22日判决驳回甲公司诉讼请求。甲公司不服，提起上诉，河北省高级人民法院（下称“河北高院”）于2017年3月29日驳回上诉，维持原判。

在邯郸中院审理甲公司执行异议之诉期间，申请执行人刘某委托某担保公司对执行标的提供担保，某担保公司向邯郸中院出具担保函，邯郸中院据此裁定拍卖涉案工程建设用地使用权及地上建筑物。2017年4月19日，邯郸中院作出以物抵债裁定，将涉案工程建设用地使用权及地上建筑物，以司法拍卖保留价交付刘某，以抵偿民间借贷纠纷法律文书确定的债务。甲公司对上述邯郸中院以物抵债裁定不服，依次向邯郸中院、河北高院提起执行异议、复议。甲公司提起执行异议后，刘某于2017年7月21日取得了涉案工程建设用地使用权证书。

对于甲公司提起的执行异议、复议，邯郸中院、河北高院均认为，甲公司主张的建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，不能阻却法院的强制执行，甲公司可在执行法院分配涉案财产价款前，向执行法院主张相应的价款分配优先权。在邯郸中院作出以物抵债裁定前，未发现甲公司提交其对涉案工程享有优先受偿权的相应证据，甲公司亦未取得对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权的生效法律文书。故在甲公司提起执行异议之诉期间，基于担保公司为该案执行提供了担保，邯郸中院继续对涉案标的物进行处分并作出以物抵债裁定，程序并无不当。故邯郸中院、河北高院裁定驳回了甲公司的执行异议、复议申请。

甲公司不服，委托本所律师向最高人民法院申诉，请求撤销邯郸中院、河北高院作出的上述执行裁定，撤销邯郸中院作出的以物抵债裁定，并重新拍卖、变卖执行标的或优先抵债给甲公司。

最高人民法院监督后认为，本案的焦点问题是：在执行程序中，当利害关系人提出其享有优先受偿权的主张时，执行法院是否应予审查，并对其权利予以保护。根据原《合同法》第二百八十六条（现《民法典》第八百零七条）和原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（现《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条）规定，建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程承包人的一项法定优先权，承包人可自行行使，亦可向人民法院或仲裁机构主张权利，在向人民法院主张权利时既可以通过诉讼程序予以主张，亦可在执行程序中提出，人民法院均应予以保护。当承包人在执行程序中提出享有建设工程价款优先受偿权的主张时，执行法院应予充分关注并先行审查，在拍卖、抵债或者分配程序中依法保护其合法权益。如果其尚未取得建设工程价款优先受偿权的执行依据，通过审查建设工程施工合同等证据仍无法确定优先受偿权范围的，可以告知承包人尽快通过诉讼程序取得优先受偿权的执行依据。虽然承包人关于优先受偿权的主张并不能阻止执行程序的继续推进，但执行法院在处置该执行标的前，应对承包人的建设工程价款予以预留。

最终，最高人民法院作出裁定，撤销邯郸中院、河北高院作出的执行异议、复议裁定，并由邯郸中院重新作出处理。

法谚有云，法律不保护权利上的睡眠者。通过以上分析研究，我们建议：

当承包人发现发包人可能无法保证足额清偿建设工程价款时，无论基于何目的，承包人都宜在法定除斥期间内积极主张建设工程价款优先受偿权，尽快取得生效裁判文书作为有效执行依据。而在承包人尚未取得执行依据的前提下，则对于发包人其他债权人的执行案件，承包人应保持时刻关注和高度警惕。如若发现其他执行案件涉及到了对建设工程的处置，除争取尽快取得生效裁判文书外，承包人还应当积极向相关执行法院申请参与分配，并提供关于建设工程价款优先受偿权及建设工程价款数额的初步证据，以便执行法院预留相应份额。

承包人在积极申请参与分配的同时，结合执行法院对于执行标的评估、拍卖、分配等执行行为，必要时还可根据《民事诉讼法》第二百三十二条之规定及时启动执行异议、复议程序。尽管承包人的执行异议、复议不能实质阻止执行程序的推进，但可以为承包人取得执行依据争取宝贵时间。并且承包人提出执行异议、复议作为建设工程价款优先受偿权的再一次主张，也可以提醒执行法院在分配该执行标的时，应依法优先保护承包人建设工程价款债权的实现。