《民法典》与破产管理人依法履职法律保障

2020年5月28日，十三届全国人大第三次会议表决通过了并决定《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）自2021年1月1日起施行。涉及破产及与破产管理人相关的条款，笔者不完全统计有：第68条、第73条、第411条、第396条、第423条、第535条、第536条、第537条、第687条、第935条、第936条等条款。上述条款给破产管理人在履行管理人职责中提供了法律依据，应充分考虑突破破产法及相关司法解释的规定，妥当履行管理人职责。

破产法中破产管理人承担的义务本质上一种管理性义务。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第24条规定“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。”在破产法及相关司法解释中并未具体明确管理人的职责，在最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第50条规定了清算组的主要职责是：（一）接管破产企业。向破产企业原法定代表人及留守人员接收原登记造册的资产明细表、有形资产清册，接管所有财产、帐册、文书档案、印章、证照和有关资料；（二）清理破产企业财产，编制财产明细表和资产负债表，编制债权债务清册，组织破产财产的评估、拍卖、变现；（三）回收破产企业的财产，向破产企业的债务人、财产持有人依法行使财产权利；（四）管理、处分破产财产，决定是否履行合同和在清算范围内进行经营活动。确认别除权、抵销权、取回权；（五）进行破产财产的委托评估、拍卖及其他变现工作；（六）依法提出并执行破产财产处理和分配方案；（七）提交清算报告；（八）代表破产企业参加诉讼和仲裁活动；（九）办理企业注销登记等破产终结事宜；（十）完成人民法院依法指定的其他事项。笔者认为，对清算组的职责规定，应当完全适用于对管理人的职责约束。其中比较重要的是对破产财团的管理处分、依法变价和分配破产财产等，管理人处理不当，就有承担法律责任的风险，为了避免承担无谓的法律责任，对于法律规定的熟悉和正确理解，显得尤为重要。因涉及内容较多，笔者仅就四个方面的问题，提出自己粗浅的理解，以抛砖引玉。

在企业破产法律事务中，大多会涉及到金融债权的财产抵押问题，无论是破产清算还是破产重整，都会涉及到债权人抵押财产的处理问题。

(一) 关于浮动抵押中抵押财产确定时间

《民法典》第411条依据本法第三百九十六条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（二）抵押人被宣告破产或者解散。该条是关于浮动抵押中抵押财产的确定。《民法典》第396条规定，“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”抵押人被宣告破产属于抵押财产确定的事由之一，但需要根据债务人提供抵押或第三人提供抵押进行分析。如果债务人为抵押人，根据《破产法》第46条第一款规定，“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”如果债务人为抵押人，浮动财产确定时间应为破产申请受理日。但如果是第三人提供浮动抵押，第三人（抵押人）破产而债务人未破产，则应当根据《民法典》第411条第二项，即在抵押人被宣告破产时，而不是破产申请受理之日，抵押财产才能予以确定。

(二) 关于最高额抵押中抵押权人的债权确定时间

《民法典》第423条规定“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；”如上所述，在破产清算程序中，若债务人为抵押人，根据《破产法》第46条第一款规定，“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”那么根据《民法典》第411条第一项，应当在破产申请受理之日即可以确定抵押权人的债权，而无需等到破产宣告。但如果是第三人提供浮动抵押，第三人（抵押人）破产而债务人未破产，则应当根据上述规定，即在抵押人被宣告破产时，抵押权人债权才能予以确定。

对破产重整以及和解中抵押权人的债权确定的情形如何处理，笔者认为，应从破产大的概念予以理解，破产包括破产清算、破产重整和破产和解，也应遵从上述原则予以掌握。

(一) 别除权概念及行使条件

别除权是指债权人可不依破产财产清偿程序，而由债务人的财产中的特定财产单独优先受偿的权利。《民法典》第386条规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。”第394条规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”第425条规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”第447条规定“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”《民法典》的上述规定，赋予了债权人的别除权。作为破产管理人，应恰当把握债权人别除权的行使和尺度。我国《破产法》没有采用“别除权”的概念，仅在以下几个方面涉及到了别除权行使的一些程序性条件：1.别除权人亦应申报债权。《破产法》第48条第1款规定“债权人应当在人民法院确定的债权申报期间内向管理人申报债权”。第49条第1句规定:“债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保,并提交有关证据”。2.管理人有权取回质物、留置物。《破产法》第37条第1款规定“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物”。如管理人选择了清偿债务，债权人享有的别除权随之消灭。如管理人选择提供债权人接受的担保，则债权人所享有的别除权的状态因此发生了改变。3.在重整期间别除权暂停行使。《破产法》第75条第1款规定“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权”。按照上述规定，在重整程序中，债权人不得行使别除权。4.债权人行使优先权后其未受清偿的债权和放弃了优先权的债权可作为普通债权。《破产法》第110条规定“享有本法第109条^[注1]规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权;放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权”。5.在人民法院裁定和解之前别除权暂停行使。依据《破产法》第95、96条的规定，在债务人向人民法院提出和解申请和人民法院裁定和解之前，债权人应暂停别除权的行使。6.规定别除权人在债权人会议上对“通过和解协议”和“通过破产财产分配方案”无表决权。《破产法》第59条第3款规定“对债权人的特定财产享有担保权的债权人,未放弃优先受偿权利的,对于本法第61条第1款第7项、第10项^[注2]规定的事项不享有表决权。”

(二) 别除权与破产程序的关系

《破产法》第30条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”第107条第2款规定“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。”第109条规定“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。”可见,《破产法》确立了与别除权有关的几点基本原则：(1) 构成别除权的标的物属于“债务人财产”,且属于“破产财产”；(2) 将“特定财产享有担保权的权利人”属别除权人；(3) 别除权标的物虽属“破产财产”，但不属于可供在债权人之间公平分配的“破产财产”，别除权人应依破产程序但可不依破产财产清偿顺序行使优先受偿权，别除权的实现却应受破产程序的约束。

《民法典》第536条规定“债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。”该条是关于保存行为的规定，列举了两种典型类型，一是债权人可以代位债务人作出中断诉讼时效的行为。针对的是债权人的债权到期前，债务人的债权或者与债权有关的从权利存在诉讼实现期间即将届满的情况。二是债权人可以代位向破产管理人申报破产债权。针对的是债务人的相对人破产，债务人不积极申报破产债权，影响债权人的债权将来实现的，债权人可以代位向债务人的相对人的破产管理人申报破产债权。^[注3]根据《中华人民共和国合同法》以及司法解释的规定，代位权的行使应当符合债权人债权以及债务人债权均到期的要求。但《民法典》第536条规定了代位权的提前行使，即债权人在债权未到期，但债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形下，可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行或者向管理人申报债权。

《民法典》第537条规定“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”该条是有关代位权行使效果的规定，与《合同法司法解释（一）》第20条比较，该条增加了代位权与破产程序的衔接。债权人提起代位权诉讼，债务人的相对人向债权人履行债务，债权人接受履行后，债权人的债权得到事实上的清偿，虽然不是由债务人直接向债权人履行债务使债权得到清偿，但并不排除《破产法》第32条的适用。符合《破产法》第32条规定情形的，管理人仍然可以请求人民法院撤销债务人的相对人对债权人的清偿。债权人行使代位权的取得财产应归入债务人财产，遵循全体普通债权人平等受偿的原则，优先受偿属例外。

《民法典》第538条规定“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”该规定的出台，为在司法实践中弥补《破产法》规定的疏漏与失当，提供了补救机会与渠道。《民法典》本条规定将债务人的放弃债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产及财产权益，或者恶意延长其到期债权履行期限的行为，均纳入可以撤销的行为范围内。其中，延长到期债权履行期限，属于无偿放弃财产权利的期限利益，在债务人进入破产程序前，对之撤销以债务人存在恶意为前提，但在进入破产程序后，管理人行使破产撤销权不再需要考虑债务人主观上是否存在恶意。破产管理人可以适用《民法典》上述规定对债务人上述各种无偿处分财产权益、损害债权人利益的行为，请求人民法院予以撤销。债权人在管理人不行使或不能行使此项撤销权的情况下，也可以请求人民法院依据《民法典》的规定予以撤销，并将由此追回的财产权益纳入债务人财产，由全体债权人作统一分配。根据《民法典》第540条的规定，债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担，在破产案件中表现为可以作为共益债务由债务人财产中优先支付。

《破产法》第31条、第32条对破产撤销权作出规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第十二条也进一步解释规定“破产申请受理前一年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，管理人请求撤销该清偿行为的，人民法院不予支持。但是，该清偿行为发生在破产申请受理前六个月内且债务人有企业破产法第二条第一款规定情形的除外。”该解释第13条规定“破产申请受理后，管理人未依据企业破产法第三十一条的规定请求撤销债务人无偿转让财产、以明显不合理价格交易、放弃债权行为的，债权人依据合同法第七十四条等规定提起诉讼，请求撤销债务人上述行为并将因此追回的财产归入债务人财产的，人民法院应予受理。”“相对人以债权人行使撤销权的范围超出债权人的债权抗辩的，人民法院不予支持。”但，管理人在行使撤销权时，不应“一刀切”，某些无偿行为的撤销可能影响到市场交易的普遍安全，影响到市场主体对交易的正当预期，所以在确定其是否应当撤销时就需要对适用条件作出合理调整，权衡利弊、综合考虑予以判定。

《民法典》第539条规定“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”该条是关于撤销债务人有偿行为的规定。若债务人的行为是有偿行为，债务人的相对人取得利益也付出了代价，与债务人的行为是无偿行为相比，在设计撤销权成立要件时，需要更重视对交易安全因素的考量，需要更加严格适用。^[注4]根据该条规定，债务人为他人的债务提供担保，影响了债权人的债权实现，只有在债务人的相对人知道或者应当知道该情形时，债权人才可以请求人民法院予以撤销。应以具有侵害债权人权益的过错为前提，这一主观要件对破产撤销权的构成也是必要的，否则可能对市场交易秩序产生不利影响。对债务人的担保行为尤其是无偿担保行为在破产程序中能否撤销，是一个在破产程序中长期没能合理解决的问题，《民法典》的规定为解决这一问题提供了法律依据。

此次施行的《民法典》其诸多内容的改变，对我国当前的破产法律制度产生了深远影响，其中包括民法总则部分对于民事主体的规定，分编中关于抵押权、代位权、撤销权等。我们需要从破产法的角度，分析民事主体分类和民事法律行为的调整。作为破产管理人急迫需要对《民法典》中涉及有关破产程序中相关规定有深入透彻的理解，一方面正确适用法律规定，保护破产程序中各方主体的合法权益；另一方面防范管理人在破产程序中的法律风险，避免承担无谓的法律风险责任。