合伙份额转让中的优先购买权

在前文中我们提到，在普通合伙人及有限合伙人转让其持有的合伙份额时，都可能涉及优先购买权的问题。我们先简单回顾一下：

（一）普通合伙人的合伙份额转让

法定：普通合伙人向合伙人以外的第三人转让合伙份额，其他合伙人有优先购买权。

约定优先：合伙协议如另有约定，从其约定。如，合伙协议可以约定普通合伙人的合伙份额转让无优先购买权，亦可以约定普通合伙人向其他合伙人转让合伙份额，其他合伙人同样有优先购买权。

（二）有限合伙人的合伙份额转让

法定：规定不明确，目前实务偏向于认为有限合伙人的合伙份额转让无法定优先购买权。

约定优先：合伙协议如有约定，从其约定。合伙协议可以对有限合伙人的合伙份额转让行为进行优先购买权的设置。

普通合伙人的合伙份额转让存在法定优先购买权的情形，但同时规定了合伙协议约定优先的原则，因此在合伙协议在处理这里的优先购买权，主要有两种思路：

（一）法定优先购买权的排除

即通过合伙协议约定的方式，排除法定的普通合伙人向合伙人以外的其他人转让合伙份额时，其他合伙人享有优先购买权的权利。

（二）对法定优先购买权的补充和完善

即在法定优先购买权的基础上进行补充，包括：

1、增加适用优先购买权的情形。

如：普通合伙人向其他合伙人转让合伙份额，其他合伙人享有优先购买权；甚或可以对优先购买权进行分级，如该情形下，其他普通合伙人享有第一顺位优先购买权，其他有限合伙人享有第二顺位优先购买权等。

2、完善优先购买权行使的程序。

主要包括：通知程序；行权期间；除斥期间；行权方式及法律后果等，后文详述。

有限合伙人的合伙份额转让因不存在法定优先购买权的情形，因此主要是通过合伙协议来设置优先购买权，以及对设置的优先购买权进行完善。常见的设置方案包括：

1、有限合伙人向其他人转让合伙份额，其他有限合伙人有优先购买权；

2、有限合伙人向其他人转让合伙份额，普通合伙人有第一顺位优先购买权，其他有限合伙人有第二顺位优先购买权；

值得一提的是，上述两种常见方案中，都对有限合伙人向关联方转让合伙份额进行了豁免，即该情形下其他合伙人均无优先购买权。主要原因在于通常发生该类情况是因为特定LP的投资结构发生了调整，或因资金/税务筹划等因素的考虑需要变更出资主体等，并非常规的“转让交易”。

目前国内的合伙企业法或基金相关法律对优先购买权如何设计和实施并无明文的规定，笔者建议应当在LPA中对此进行详细的设计，以免在具体落实这一权利设置时出现“有权而无用”的尴尬情形。如LPA中仅约定了优先购买权，但并未对优先购买权的权利方如何行权进行明确规定。

如确实存在这种情况，笔者建议可以参考隔壁公司法及公司法司法解释，尤其是公司法司法解释（四），第十六条至第二十二条详细规定了公司法上的优先购买权的各种适用难题，非常全面，值得实务借鉴。

有鉴于此，笔者结合公司法司法解释（四）的有关内容，建议优先购买权设计方案可以有如下参考：

（一）通知程序

设置优先购买权后，应当约定GP或转让方有义务将交易事项及时通知具有优先购买权的其他方（为简化描述，下称“优先方”）。

通知的内容包括交易主体（转让方及受让方），交易方案（合伙份额数量、价格、支付方式及期限等因素），是否已经履行前置程序（如转让需要经过GP同意/特定LP同意/合伙人会议同意等）等。

（二）行权期限

前述通知中，除了交易信息外，还应当包括优先方的行权期限，即优先方应自收到通知之日起多少日内答复是否行使优先购买权。

行权期限可以开始就约定在LPA当中，具体的期限可以自由约定。如不存在约定或约定不明确，参照公司法司法解释（四）第十九条有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。可知：

1、行权期限以合伙协议约定为优先；

2、协议约定不明确的，以通知确定的期限为准；

3、通知确定的期限短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。

在行权期限内行权，会触发优先购买权的效果，即优先方有权按照同等条件优先受让标的合伙份额。

LPA中或行权通知中一般建议约定超出行权期限未行权，将视为放弃优先权（类似除斥期间）。未免争议，建议LPA中明确规定，如未明确表示行权的，即视作放弃优先权。

（三）除斥期间

在上一篇文章中笔者提到，认为合伙份额转让情形下的优先购买权属于形成权，不少朋友也和笔者进行了一些讨论。目前笔者仍然倾向于认为应当属于形成权，因此应可以考虑适用除斥期间。

但，除斥期间一般属于法定，而不能通过合同来创设。但正因为合伙份额转让情形下的优先购买权是否是形成权尚有争议，出于商事活动保护交易安全之目的，LPA中可以约定出类似“除斥期间”的安排，来排除特定情形下的优先购买权的适用。如同样借鉴公司法司法解释（四）第二十一条 有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。

即，LPA中约定：

优先方应当在知道或应当知道其有权行使优先购买权的同等条件之日起三十日内主张行权。超出三十日没有行权，或合伙份额转让完成工商变更登记之日起超过一年，优先方将丧失优先购买权。

（四）同等条件

参照公司法司法解释（四）第十八条人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。

通知方在转让通知中应当注意包含对“同等条件”的介绍，其会影响到除斥期间的起算时点；

优先方同时也要注意，其行使优先购买权必须要受到"同等条件"的限制。

如，甲拟将其持有的合伙份额1000万元转让给乙，丙为优先方。合伙份额为1000万元，转让价格为1200万元，支付方式为现金一次性支付，三十日内完成。丙方作为优先方，不能提出说仅想购买其中800万，或以比1200万元更低价格购买，或将支付方式改为非现金支付或分期支付，或将付款期限延长至三十日外等。

（五）存在多个行权对象

当存在多个行权对象时，一般会采用：

1、设置不同的优先级别，比如A严格优先于B；

2、相同优先级别，按照其届时的认缴/实缴出资相对比例，来分摊其行权后可购买的合伙份额。如，标的合伙份额为1000万，甲、乙行使优先购买权，其认缴出资相对比例为300万：200万，那么标的合伙份额应当按照600万和400万在甲乙间进行分配。

（六）行使优先购买权后转让方不愿继续转让的

参照公司法司法解释（四）第二十条 有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。

建议LPA中约定，如优先方行使优先购买权后，转让方不同意转让股权的（原本就想卖给特定人，结果买卖没做成，就不想卖了，实务中应该也非常常见），优先方不得要求必须行使优先权，但有权要求转让方进行必要的合理赔偿。当然，LPA也可以约定在该情形下，转让方必须向行使优先权的优先方进行转让，但这种约定稍显不近人情。

实务中目前比较缺乏对损害合伙份额转让情形下的优先购买权的相关案例。但隔壁公司法有非常多可以借鉴的案例。

对于损害优先购买权的交易，公司法和合伙企业法在同一民商法规则下，裁判规则应该是大同小异的，因此笔者认为也可以借鉴目前已经比较成熟的公司法相关经验来进行判断。

1、损害优先方的优先购买权，并不导致转让合同无效

中国2007年的物权法和之后的买卖合同司法解释，均落实了物权行为和债权行为相区分的原则。合同的效力仅需要参考合同法第52条的有关情形，损害优先方的优先购买权，仅会导致转让合同的履行发生困难，并不会导致转让合同无效。

值得一提的是，在公司法司法解释（四）征求意见稿当中，第27条曾规定了损害股东优先购买权的特定情形下，股权转让合同无效的多种情况

第二十七条 有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，有下列损害其他股东优先购买权的情形之一，其他股东请求确认转让合同无效的，应予支持：

（一）未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同；

（二）其他股东放弃优先购买权后，股东采取减少转让价款等方式实质改变公司法和司法解释规定的同等条件向股东以外的人转让股权；

（三）股东与股东以外的人恶意串通，采取虚报高价等方式违反公司法和司法解释规定的同等条件，导致其他股东放弃优先购买权，但是双方的实际交易条件低于书面通知的条件。

转让合同被认定无效后，其他股东同时请求按照实际交易条件购买该股权的，应予支持。受让人交易时善意无过失，请求股东承担赔偿责任的，应予支持。

上述情形下合同效力存在争议情有可原，但确实，征求意见稿中对几种情况认定合同无效的做法，是有一些超出现有公司法和合同法的物债两分精神的，因此正式公布的司法解释（四）对本条进行了全面放弃。

2、损害优先方的优先购买权，转让合同无法履行。优先方可向转让方主张违约责任或赔偿责任。

如优先方通过司法途径要求行使优先购买权，获得司法判决支持。那么在转让合同尚未履行完毕前，优先方可直接要求行权，导致转让合同无法履行。业已履行完毕的转让合同，如因变更登记尚未满一年等优先方仍有权要求行权的情况，导致优先方必须吐出已获得的合伙份额，则同样可能会导致转让合同回到履行前的状态。此时优先方可以依照有效的合同，追究转让方的违约责任，或要求解除合同，追究转让方的损害赔偿责任。

3、主张损害优先购买权的优先方起诉时，不能仅提出否认转让行为的主张，应当同时主张按照同等条件购买标的合伙份额。

参照公司法司法解释（四）第二十一条，前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请求损害赔偿的除外。