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实践中，有限合伙型私募股权投资基金有限合伙人（LP）为了确保在项目投资结束后实现投资本金及预期收益的回收，往往通过合伙协议等形式约定有限合伙企业]对其固定收益的按期分配、投资本金无条件足额退出及普通合伙人（GP）或第三方必要的差额补足条款。此类条款作为当事人意思自治的表现，理应按当事人约定执行，但实践中，因约定的内容和当事人的不同，受《合同法》、《合伙企业法》等相关法律的影响，保底条款效力实属不确定，需要我们加以注意。本文拟从合伙企业有关固定收益及投资本金返还的相关实践案例出发探索有限合伙人保底条款的适当约定。
一、司法案例分析
（一）法律规定
法律关于LP保底条款的限制主要体现在：
1. 《合伙企业法》第三十三条规定“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”
2. 《合伙企业法》第六十九条规定“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。”
3. 《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
（二）司法案例
结合上述法律规定，实践中法院针对合伙企业中保底条款纠纷形成以下几类判决：
1.判决约定有效
（1）蔡泓、许志琴等15名当事人与安徽永顺房地产开发集团有限公司、胡国开合同纠纷案（(2016)皖0102民初1001号等15起判决）
本案中当事人通过协议做出“融信投资为普通合伙人（执行事务合伙人）、蔡泓为有限合伙人”、“预期税后年化收益率为12.5%”、“基金存续期限及分配：按基金成立起计算存续期为12个月，每6个月分配收益，期满后10个工作日内，以到期日基金财产为限计算投资者应得本金及最后一次收益，并进行兑付”等保底约定。在延期兑付时，基金管理人、第三方通过承诺函等形式对当事人的本金及收益作出确定及支付担保。法院判决认为：第一，当事人的有限合伙人地位合法存在。依据协议，双方形成一种投资人通过向融信金世缴纳投资，并在一定期限后返还本金获得收益的合同关系。融信金世确认蔡泓投资本金、投资期限、预期收益率及收益分配周期，并未对蔡泓本金和收益的偿付设置任何必经的清算程序和先决条件。蔡泓实际并不参与融信金世的日常经营，仅仅是按照约定的投资期限和预期收益率获取可兑付债权，此类债权债务合法、确定、有效。第二，对于第三方等出具的承诺函，构成单方允诺的债务加入及新的债务承担。第三，因投资项目的收益提前可预期，协议中约定预期税后收益合理，且当事人之间约定的收益比例为预期收益而非固定收益，在投资期限届满后，由于管理人等第三方对基金收益比例的确认，基金收益才确定，管理人、第三方等承诺支付人的对当事人的债务亦得以确定。
（2）《闵伟与夏吉昌合伙协议纠纷上诉案》（(2016)沪01民终12898号）
本案中当事人约定夏吉昌将其个人经营的XX店的全部资产包括装修一并转让给闵伟，并将XX店经营管理权也交于闵伟，夏吉昌转让上述资产及经营权的对价是20万元折旧费和XX店15%的股份。协议另有约定“因全店在合作之前一切正常盈利经营之中，合作之后经营若有亏损与夏吉昌无关、分红是以当月的所有现金收入分红。”法院判决认为：夏吉昌不承担亏损约定的前提是夏吉昌在签订合同之前XX店处于正常盈利经营中，该约定并没有违反我国法律、法规中效力性强制性规定。
（3）《重庆武隆法院判决陈文孝诉强小华合伙协议纠纷案》（（2012）武法民初字第01612号）
本案中当事人约定陈文孝将该水泥厂以500万元的价格转让给强小华，陈文孝留10%的股，留50万元作股金，每年强小华不论盈亏给陈文孝40万元，陈文孝不参加任何经营管理。法院判决认为：协议约定原告不承担风险只收取固定利润，不违背法律规定，故应按照双方的协议分配利润。
综合上述案例，法院判决保底条款有效的依据主要包括：第一，合伙关系的确定存在，获得保底利益的合伙人不参与企业的经营管理；第二，合伙企业项目投资收益的确定性导致约定的预期收益有合理的依据；第三，约定在合伙企业亏损前作出。
2.判决为借贷
（1）《北京同鑫汇投资基金管理有限公司与周丽琴等民间借贷纠纷案》（（2015）三中民（商）终字第15594号）
本案中当事人在协议中约定投资期限为12个月，固定年化收益为10%，资金起息日为2013年11月29日，每半年支付一次投资收益，投资收益及本金将于付息日及到日期日后10个工作日内分配。法院判决认为：当事人享受固定收益，不承担企业风险，名为合伙实为借贷，期限届满，应当偿还本金及收益。
（2）《冯斌、陈观生、张焱平与黄永军、侯启梅、黄彩夏、蒋左定、浏阳市万利娱乐会所、黄天军民间借贷纠纷一案》（(2016)湘0181民初7564号）
本案中当事人约定“保证丙方投资款100万元自丙方投入之日起（20个月内）享受全部投资数额相等的红利回报，即丙方每月收取固定分红50000元，丙方的投资分红不受乙方经营状态影响，丙方只享受固定回报，乙方盈亏全部由甲方负责”、“丙方的权利义务为：根据协议足额支付投资款，按月收取固定分红，不参加管理，不负任何责任和不承担任何损失。”法院判决认为：原告投入资金，不参加共同经营管理，不参加成本和利润核算，按期收取固定回报而不承担风险责任，且协议约定若原告要求退股投资款应全额退还，该协议显然不具有合伙投资利益共享、风险共担的基本特征，故法院认定原、被告之间的关系名为投资入股，实为借贷，投资款作为借贷本金应予返还。
综合上述案例，法院判决保底条款为借贷的依据为当事人仅享受固定收益而不承担企业风险或不参与管理，违背了合伙投资利益共享、风险共担的基本特征。
3.判决约定无效
（1）《王雅红诉北京恒业泰和投资中心（有限合伙）等合同纠纷案》（(2016)京0108民初25541号）
本案中当事人约定王雅红为有限合伙人，出资额为360万元，年化收益率11%，合伙企业取得项目投资的现金收入不得用于再投资，应按照约定进行向合伙人分配，收益分配时间为正式投资后每满半年进行一次分配。法院判决认为：合伙协议是指两个以上合伙人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议，协议内容强调的是合伙人之间的权利义务关系。合伙企业以合伙协议为成立前提，要求合伙人必须共同出资、共同经营、分享收益，具有较强的人合性。本案《合伙协议》系王雅红与目标合伙企业恒业泰和签署，华夏恒业于签字页以管理人身份签章。有限合伙人相互之间仅有资金集合的事实，并没有共同成立有限合伙、经营管理合伙企业的合意，协议内容强调的也不是合伙人之间的权利义务分配，而是投资人投资数额、投资期限、收益分配等内容，不符合合伙的法律特征。
（2）《姜豪囡诉蔡烈烽等合伙协议纠纷案》（(2016)浙0283民初4946号）
本案中当事人约定合伙人中的“力邦集团高层”在退伙时获得固定回报收益，不承担合伙损失。法院判决认为：该约定既违反了民法的公平原则[6]，又与《合伙协议书》第四条合伙人对合伙事项风险共担，收益共享的约定相冲突。在合伙事项未经最终结算前，原告要求按照《合伙协议书》第五条计算退伙本息的诉讼请求，有违公平原则，没有事实和法律依据，不予支持。
（3）《凌家漂等与耿少旭等合同纠纷上诉案》（(2016)皖11民终2061号）
本案中当事人约定凌家漂、赵永光每月按确定的数额从合伙事务中获得利益，以前的所有欠款与凌家漂、赵永光无关。法院判决认为：各方当事人签订的《协议书》违背了合伙活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，与合伙人合伙的目的明显相背，改变了各方当事人的合伙法律关系，不仅侵犯了其他合伙人的利益也损害了合伙债权人的利益，故《协议书》无效。
（4）《上诉人马俊东与被上诉人吕玉锁合伙协议纠纷一案》（(2016)吉02民终1353号）
本案中当事人约定如亏损由吕玉锁一人承担，保证马俊东不受经济损失。法院判决认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等生产要素合伙经营，共同劳动、共同担风险、共享收益。虽然合作协议约定如亏损由吕玉锁一人承担，但参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定，该条款因违反法律规定而无效。
（5）《韩旭东与于传伟等股权转让纠纷一案》（（2014）济商初字第140号）
本案中当事人约定LP韩旭东每年取得投资额的25％的收益，每6个月支付一次，无法支付的由于传伟弥补。法院判决认为：补充协议约定了韩旭东保底收益，违反了公司法关于风险共担的规定，属于无效条款，但不影响整个补充协议的效力。
综合上述案例，法院判决保底条款为无效的依据主要包括：第一，合伙协议未包含体现合伙关系及合伙人权利义务的主要条款，如出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止，合伙关系不存在；第二，违反风险共担，收益共享的特征；第三，在合伙企业清算前对合伙企业财产进行分配；第四，合伙协议约定违反《合伙企业法》第三十三条而无效。
二、实务建议
保底条款存在目的主要是在“名股实债”的交易结构中确保投资人本金及收益的顺利回收，条款被确定为无效或投资关系被认定为借贷对交易目的的实现将会产生极大影响，故结合司法实践，建议在实务中对保底条款做出约定时注意以下几点：
（一）优先选择合伙人之外的第三人作为保底协议的对手
选择与第三人约定保底条款可直接避免法院以合伙协议约定违反《合伙企业法》第三十三条或第六十九条为由而判决约定无效。[8]
如确须由合伙人之间约定，建议从分配顺序入手。可约定优先向LP分配收益，直至LP收回本金收益再向其他合伙人分配。通过部分合伙人以出资为限对LP作出有限的风险补偿的方式规避违规风险。在约定时应避免使用“保证本金不受损失”、“保证本金及固定收益”等完全兜底条款，以免被界定为违反风险共担。
在此须注意，虽然与第三人约定会被界定为保证或债务承担[9]而有效，但有可能违反外部监管政策。[10]该违规虽不会导致约定无效，但可能影响私募股权投资基金备案等。
（二）确保协议内容充分，足以确定有效的合伙或合同关系
合伙协议是确定合伙关系存在的重要依据，在与合伙人之间达成保底条款时应同时注意协议内容，避免当事人之间的法律关系被界定为普通的合同关系而非合伙关系。因此建议协议的内容应涵盖合伙人权利义务关系及涉及合伙企业运营的主要约定，如经营范围、出资方式、利润分配、事务执行、入伙与退伙等，但应避免将本金、收益的分配与合伙企业清算、退伙相关联。
对与第三人做出的协议约定虽不存在合伙关系的确认风险，但需要确保保底条款保底条款细节全面，建议约定内容涵盖保底金额的计算、保证或连带责任的描述，同时须履行相关内部程序。
（三）确保LP不得参与有限合伙企业事务的执行
依照《合伙企业法》的规定，有限合伙人本身即无参与事务管理，对外代表企业的权利，如有限合伙人参与事务的管理可能会导致合伙关系性质改变，进而影响合伙人之间的权利义务，增加保底无效的风险。故建议相关协议中勿体现LP对合伙企业事务执行进行干预的约定。[
（四）确保保底收益测算及描述合理
在做出保底约定时，一方面建议收益的测算有较为合理的依据，如业绩基准等；另一方面建议在描述时使用“预期”等字样表示该收益非固定收益，同时将本金及收益的测算纳入条款中。如有可能，在投资到期时建议由合伙企业或相关人对保底涉及的金额进行确认，以便于在本金及收益回收出现风险时为后续债务（如差额不足）的履行及诉讼救济提供依据。
（五）确保保底约定在合伙企业发生亏损前达成
如合伙人在合伙企业发生亏损后做出对LP保底的约定，因此行为可能损害合伙企业或债权人的利益，存在被确认无无效的可能，故建议保底约定在合伙企业发生亏损前达成。
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