一房二卖情形下商品房消费者优先权保护问题分析

一房二卖在实践中有很多其他叫法，比如房屋的二重买卖、房屋多重买卖等，指出卖人就特定不动产与多个买受人成立买卖合同关系的一种法律现象。[1]实践中一房二卖的第二买受人可能存在主观过错，对此，第一买受人可以依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“商品房买卖合同解释”）第七条规定申请法院认定出卖人与第二买受人之间的买卖合同无效；[2]第二买受人也可能不存在主观过错，此时前后两份买卖合同都依法有效，已成为理论和司法实务的共识。当然，对于第二买受人，其也可以受到欺诈为由，对买卖合同申请法院予以撤销。本文所要探讨的问题主要是当前后买受人均无过错，两份买卖合同都合法有效的情况下，同一套房屋究竟应当由谁所有？

梳理现有法规，对于动产的多重买卖的规定可见《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，其中第六条是对普通动产进行多重买卖、当数个买受人均要求实际履行合同时的审判规则，[3]确立了“交付——支付价款——合同依法成立在先”的保护顺序。第七条是对船舶、航空器、机动车等特殊动产进行多重买卖、当数个买受人均要求实际履行合同时的审判规则，[4]主要遵循的是“交付——转移登记——合同依法成立在先”的保护顺序，也体现了特殊动产所有权在交付时转移，经登记而产生对抗效力的特点。

关于不动产，在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有对国有土地使用权多重买卖的规定，其第九条根据不动产物权的变动因登记而生效的特点，建立了“土地使用权变更登记——实际占有——支付土地转让款——合同依法成立在先”的保护顺序规则，具有较强的合理性。[5]然而，对于房屋的多重买卖应如何处理，在前述商品房买卖合同解释当中却并未规定。最高人民法院曾于2015年12月公布的《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（民事部分）（征求意见稿）》中就一房数卖的合同履行问题规定：“审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间，应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定。”除了未考虑价款支付情形外，其余基本与国有土地使用权的规则一致。但该会议纪要之后并未正式出台，虽然如此，司法实践当中法官在审理房屋多重买卖的案件时基本上也遵循了上述规则。[6]

（二）对一房二卖审判规则的构建与完善

对于一房二卖的审判规则有较为一致的实践基础，也有一定的理论共识，因此，最高人民法院应当尽快出台现行有效的司法解释，及时填补制度空缺。但是，在构建一房二卖审判规则时，笔者建议还应当考虑以下因素：

1.购房价款支付情况

如上文所述，《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（民事部分）（征求意见稿）》中的房屋多重买卖的审判规则与国有土地使用权的多重买卖审判规则的最大区别是未考虑买受人的房屋价款支付情况，对此，笔者认为不尽合理。买受人的房屋价款支付情况不仅应当予以考虑，而且应当置于合同成立先后这一因素之前予以考虑。因为，对于买受人来说，在房屋买卖合同项下，其最核心的义务就是支付购房价款，就此来说，一个已经完全履行或者部分履行了支付房屋价款的买受人显然比合同虽成立在先但尚未履行支付房屋价款的买受人更值得优先予以保护，这样才符合公平原则。

另外，虽然此处支付价款的买受人未必能构成物权期待权，但可通过期待权的原理来解释。期待权是对民事主体所处的位于从“无权利”到享有“既有权”的中间过渡状态这一法律地位的保护，而在从“无权利”到享有“既有权”的道路上，应当认为已签署买卖合同并且已完全履行或者部分履行了支付房屋价款的买受人比合同虽成立在先但尚未履行支付房屋价款的买受人处于更加领先的地位，从而前者的期待利益更值得保护。所以笔者以为，对于房屋的多重买卖，也应当遵循“房屋所有权变更登记——实际占有——支付房屋价款——合同依法成立在先”的买受人保护顺序。

2.合同网签备案情况

房屋买卖合同网签备案，是指买卖双方当事人通过政府建立的房屋交易网签备案系统，在线签订房屋买卖合同并进行备案的事项，是房屋交易的重要环节。目前主流观点认为网签备案不具有行政许可的效力，也不具有行政确权功能，本质上系政府部门管控房地产开发商的一项行政管理手段，其设立目的在于监管与遏制房地产开发商通过一房二卖的行为损害业主权益，规范商品房销售行为，维护商品房交易市场秩序，因此，对当事人不产生任何民事或行政上的权利义务。[7]此与民法典规定的预告登记不同，民法典第二百二十一条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”可见预告登记本身具有对抗第三人的物权效力，是债权物权化的具体体现。

房屋买卖合同的网签备案登记虽没有预告登记的对抗效力和法律依据，但理论界也有赋予网签备案登记以一定的民法属性的呼声，认为回避合同登记备案制度的功能及效力这一做法并非长久之计，如果仅仅将其定位为一种公法意义上的行政管理手段，就无法实现登记备案制度所确立的立法目的。[8]赋予登记备案制度的民法属性能够很好的均衡当事人之间的利益关系，有利于解决实践中出现的民事纠纷，尤其对于一房二卖案件的解决起到非常重要的作用。[9]笔者同意该观点，认为网签备案登记在实践中所能产生的防止一房二卖的客观效果应当予以尊重。自2015年9月28日住房城乡建设部发布的《房屋交易与产权管理工作导则》对网签备案作出较为完整和系统规定开始，[10]经过多年实践，伴随着我国房地产行业的快速发展，可以说商品房买卖合同的网签备案已经具备了一定的民意基础，从开发商处购买商品房需要对购房合同进行网签，已成为社会上较为广泛的认知。因此，即使我们不宜轻易说未及时督促开发商对买卖合同进行网签备案的买受人存在过错，但也应对已经完成网签备案的买受人予以奖励，相对来说后者更加关注对自身利益的保护。当然，对于有人主张的登记备案后的合同使得当事人的权利具有“准物权”的效力，使当事人取得了对在建房屋具有物权性质的期待权的观点，[11]笔者并不赞同，也缺乏相应的法律依据。某种意义上，买卖合同网签备案登记具有一定的对外公示作用，因此具有一定的对抗效力，但在无相关法律规定之前，该对抗效力应当被认为弱于买受人因交付而占有房屋的公示作用所产生的对抗效力。

综上，笔者建议，在构建商品房多重买卖审判规则的时候，可以遵循“房屋所有权变更登记——实际占有——合同网签备案登记——支付房屋价款——合同依法成立在先”的买受人保护顺序。

（一）商品房消费者优先权的构成要件

有关商品房消费者优先权，2002年6月27日起施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“优先受偿权批复”，已于2021年1月1日被废止）中规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”2015年5月5日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“执行异议复议规定”）第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”[12]之后，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称“九民会议纪要”）第125条规定：“‘买受人名下无其他用于居住的房屋’，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。对于其中‘已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十’如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。”[13]

综合上述规定，商品房消费者优先权的构成要件主要包括：1.买受人需自房地产开发企业处购买商品房；2.购买的商品房系用于居住且买受人名下居住用房应有所限制。执行异议复议规定要求买受人名下无其他用于居住的房屋，九民会议纪要予以适当放宽，当购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要时允许买受人名下已有1套房屋；3.买受人应当已经支付房屋总价款的百分之五十以上或者接近百分之五十。优先受偿权批复要求已支付全部或大部分款项，执行异议复议规定放缓到已支付的价款超过总价款的百分之五十，九民会议纪要进一步允许已支付的价款接近于百分之五十；4.在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。

自优先受偿权批复被废止后，2023年4月20日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）（以下简称“商品房消费者权利保护批复”），有效填补了制度空缺。商品房消费者权利保护批复第二条规定：“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。”对于该条的理解实践中产生了分歧，主要是商品房消费者优先权的构成要件中是否对买受人名下住房还应有所限制？以及是否还要求买受人已经支付房屋总价款的百分之五十以上或者接近百分之五十？

（二）商品房消费者优先权的主要内容

至于商品房消费者优先权的主要内容，在优先受偿权批复规定“承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”之后，最高人民法院于2014年7月18日在《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（〔2014〕执他字第23、24号）中进一步解释,“基于《批复》（指优先受偿权批复——笔者注）保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条‘承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人’的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。”该解释进一步拓展了商品房消费者优先权的内涵。2023年4月20日起施行的商品房消费者权利保护批复依然延续了先前的精神，将商品房消费者优先权的内容规定为两方面：当房屋能够交付时，其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权；当房屋不能交付且无实际交付可能时，其价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权。

（三）商品房消费者优先保护的依据

商品房消费者优先保护的依据一般认为包括物权期待权理论和对商品房消费者居住权特别保护两方面。期待权是对民事主体所处的位于从“无权利”到享有“既有权”的中间过渡状态这一法律地位的保护，而法律赋予民事主体物权期待权的前提应当是该民事主体在从“无权利”到享有“既有权”的中间状态中已达到相当的程度，足以产生超出普通合同关系赋予其物权期待权予以特别保护的必要。这种相当的程度可以从两方面来体现：一是民事主体距离最终取得“既有权”已相差不远，二是民事主体所处的法律地位已经对外产生了一定公示效力。就此来说，执行异议复议规定第二十八条所规定的不动产一般买受人的物权期待权具有典型性：[14]一方面买受人已经完成了支付价款、接受对方交付的标的物等交易环节，距离最终完成交易只差所有权变更登记的最后一步；另一方面买受人已经合法占有了不动产，对外具备了一定的公示效力。相对来看，商品房消费者的物权期待权的构成存在特殊性：从完成交易环节来看，只是要求买受人完成买卖合同的签署以及部分价款的支付，距离最终取得商品房所有权还相差甚远；从对外公示状态来看，由于不要求买受人实际占有商品房，仅仅存在双方之间的买卖合同，甚至也不要求对该合同进行网签备案登记，因此达不到最低程度的公示效果。

之所以对在取得“既有权”道路上未达到相当程度甚至是处于初级阶段的商品房消费者赋予物权期待权，就在于其身份的特殊性。[15]也就是说，商品房消费者权利的优先性，不仅仅来自物权期待权的理论，而更加具有对处于弱势地位的商品房消费者居住权的保护这一司法政策的考量。出于对商品房消费者居住权的保护，不止是对物权期待权的构成要件进行了大幅度的放松，[16]而且赋予商品房消费者优先权超级优先性，不仅优先于普通债权，还优先于建设工程价款优先受偿权以及抵押权，而一般的物权期待权属于债权的准物权化，虽可对抗普通债权，但难以从其本身得出能够优先于抵押权等其他物权的结论。[17]同样正是对商品房消费者这一特殊身份的保护，也才构成在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下商品房消费者的价款返还请求权具有超级优先性的直接依据。物权期待权作为权利取得的“先期阶段”，处于向完整权利发展的道路中，其使命为保护当事人的法律地位不被破坏，并最终在条件成就时发展成为完整权利。[18]而我们难以反向推论，认为当期待权不能实现时，原来的债权依然具有准物权的优先效力。也就是说，司法解释的此项规定，完全是出于对商品房消费者进行特别保护的需要而直接创制的规则，与物权期待权已无关联。

（一）有一方买受人享有商品房消费者优先权

在一房二卖或一房多卖中，当多个买受人均主张取得房屋所有权时，如果有一方买受人享有商品房消费者优先权，其优先权除了不能对抗已完成房屋所有权变更登记、依法取得房屋所有权的买受人外，可以对抗前述一房二卖审判规则之下包括实际占有商品房的买受人之后的所有买受人。也就是说对于商品房消费者，虽然其并未占有商品房，也只是交付了部分房屋价款，但是如果其在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款，那么即使其他买受人已经占有了所购商品房，或者完成了合同网签备案登记，或者早于商品房消费者支付了全部购房款，或者同时具备以上三项条件，但只要其不构成商品房消费者，例如买受人是非自然人，或者买受人基于投资目的购买房屋等等，则前述商品房消费者应当优先获得房屋所有权。原因在于商品房消费者享有的是优先权，而其他买受人享有的只是基于买卖合同的债权请求权，至多可能构成不动产一般买受人的物权期待权，商品房消费者的优先权比不动产一般买受人的物权期待权及普通买受人的债权请求权更具优先性。当然，商品房消费者的房屋交付请求权也优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权。而当该房屋不能交付且无实际交付可能时，商品房消费者的价款应当就该房屋的变价款优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权等受偿，其他买受人的购房款则只能作为普通债权受偿。[19]

（二）有多方买受人享有商品房消费者优先权

首先应当明确的一个问题是，针对同一商品房能够同时存在两个或者多个商品房消费者优先权，因为最高人民法院有关司法解释中的商品房消费者优先权是赋予商品房消费者这一特殊身份的购房人所享有的权利，因此只要购房人系自房地产开发企业处购买商品房，目的系用于居住且名下用于居住的房屋数量符合限制条件，就属于商品房消费者，如果同时符合在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同以及已支付了一定的房屋价款等条件，则就享有商品房消费者优先权，彼此之间并不互相排斥。所以，在一房二卖或者一房多卖的情形下，当有多方买受人享有商品房消费者优先权时，商品房消费者的房屋交付请求权均应优先于其他买受人获得保护。其次，在商品房消费者买受人之间，则依然应当遵循前述“实际占有——合同网签备案登记——支付房屋价款——合同依法成立在先”的一房二卖审判规则。也就是说，已经合法占有已购商品房的商品房消费者买受人应当优先于其他商品房消费者买受人。而如果均未占有商品房的，则已经完成合同网签备案登记的商品房消费者应当优先获得保护，以此类推。商品房消费者的房屋交付请求权的优先保护，其基础是物权期待权理论和对商品房消费者的特别身份保护。那么，在两个或者多个买受人身份相同，均为商品房消费者时，其权利顺位则应当取决于各自的物权期待权顺位。而上文所述一房二卖的审判规则的构建，其实质就是考虑了买受人自身的合同履行程度，以及接受对方履行合同义务的程度，也就是距离最终取得房屋所有权的远近程度。

当商品房不能交付且无实际交付可能时，商品房消费者价款返还请求权之间的关系如何？笔者以为，正如本文前述分析，商品房消费者的房屋交付请求权的优先保护依据在于以物权期待权为基础，兼顾对商品房消费者的特殊身份保护；而商品房消费者的房屋价款返还请求权的优先保护则纯粹出于对商品房消费者这一弱势群体的特别保护，与物权期待权无关。那么，当房屋不能交付且无实际交付可能时，多个商品房消费者的价款返还请求权由于优先保护的法律依据相同，应当予以同等保护。因此，所有商品房消费者均可就商品房的变价款优先受偿，且其价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权及其他债权。而当商品房的变价款不足以支付全部商品房消费者购房价款时，各商品房消费者买受人应按照价款比例同等受偿。

在一房多卖且有多个买受人构成商品房消费者时，另外应当探讨的一个问题是，如果商品房的所有权最终被其中一方商品房消费者买受人取得，则其余商品房消费者买受人的价款返还请求权应当如何保护？优先权是指特定的债权人依据法律规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人受偿的权利。其中对债务人全部财产（非特定财产）享有的优先受偿权，为一般优先权，如职工债权、税收债权的优先权；对债务人特定财产享有的优先受偿权，为特别优先权。[20]商品房消费者的优先权属于特别优先权，只能就所购房屋的变价款优先受偿。因此，当所购房屋已被其中之一商品房消费者取得时，其余商品房消费者的价款请求权的实现即存在障碍。当然，如果发生争议时，取得房屋所有权的商品房消费者尚未支付全部购房款，那么其他商品房消费者尚可以其补充交付的购房款来优先受偿，但如果取得房屋所有权的商品房消费者已经支付了全部价款，则除非该价款已被特定化，否则，其他商品房消费者的价款返还请求权将丧失优先受偿的对象，只能沦落为普通债权。