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在实际操作中，对取回权的认定与取回权标的物的识别不仅存在一定难度，而且经常引起争议，我们有必要对此问题进一步予以明确。
《当前审理企业破产案件工作中应当注意的几个问题》
载最高人民法院民事审判第二庭：《民商审判指导与参考》
一、正确区分取回权与别除权
取回权与别除权所涉及的财产都不属于破产财产，《破产问题规定》均放在第七十一条，作为不属于破产财产的内容加以列举式的规定。但是，两者的性质是不同的。取回权是指债务人占有他人财产，财产的权利人可以不经破产清算程序，直接取回该财产的权利。而别除权的标的物属于破产人所有，不过是其被用于物的担保而担保了某项债权。实践中，有的清算组将本来应当由权利人取回的财产，而当作破产财产处理，通过拍卖变现后清偿权利人，这显然是混淆两者的界限。
二、正确地确定取回权范围
《破产问题规定》第七十二条第一款规定：“本规定第七十一条第（一）项所列的财产，财产权利人有权取回。”即包括：债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产。但是，属于取回权范畴的财产并不限定于这几种，相类似的还有第七十一条第一款第（五）项规定的特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已经完全支付对价第（八）项、第（九）项等规定的财产，均不应作为破产财产，其权利人均可以对其行使相应的权利。
三、正确界定和处置毁损或灭失的取回权标的物
取回权标的物毁损或灭失发生在破产宣告之前的，权利人只能基于债务人侵权或违约而作为破产债权人参加破产程序；取回权标的物毁损或灭失发生在破产宣告后，基于清算组的过错致使标的物毁损或灭失的，权利人的债权性质相当于破产程序中的共益债权，在支付破产费用后，权利人可以在破产财产中获得全额赔偿，而不是转为破产债权参加按顺序和比例清偿。
四、取回权标的物被债务人或清算组转让
受让方尚未支付对价的，取回权人可以直接对受让方享有请求权，请求受让方支付对价或返还标的物；受让方已经向债务人或清算组支付对价的，取回权人只能向清算组请求归还支付的对价金额或财产。支付的对价已经不存在的，转让行为发生在破产宣告前的，取回权人以返还不当得利或损害赔偿法律关系作为破产债权人参加破产财产分配程序；转让行为发生在破产宣告后的，取回权人应作为共益债权人，在支付破产费用后享有全额赔偿请求权。
青岛源宏祥纺织有限公司诉港润印染有限公司取回权确认纠纷案
山东省高级人民法院二审民事判决书
载《最高人民法院公报》
裁判摘要
《物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”同时，该法第二十七条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”依据上述规定，动产物权的转让，以交付为公示要件，无论交付的方式是现实交付还是以占有改定方式交付。当事人之间仅仅就物权的转移达成协议，但未就该动产达成出让人继续占有该动产的占有改定协议的，不能构成《物权法》第二十七条规定的占有改定，故不能发生物权转移的效力。
山东省高级人民法院二审认定
首先，涉案的七台设备属于动产，而动产的公示方法原则上是占有与交付。《物权法》第六条规定“动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”所谓交付是指转移占有，即将自己占有的物或所有权凭证转移其他人占有的行为。《物权法》第二十三条规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”可见，出于维护交易安全考虑，交付作为动产物权变动的法定方式，具有强制性。该法共规定了现实交付、简易交付、指示交付和占有改定四种交付方式。《合同法》第一百三十三条规定：“标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”该规定也是以交付作为动产物权变动的生效条件，其中的“法律另有规定和当事人另有约定”所涵盖的内容是现实交付之外的其他法律规定的拟制交付方式。此后实施的《物权法》，进一步明确了当事人只能够在法律规定的四种交付方式中通过约定选择一种具体的交付方式，除此之外，不存在其他基于法律行为而发生的动产物权变动的方式。
其次，关于本案协议中约定的方式是否属于占有改定。所谓占有改定是指让与人与受让人达成动产物权变动协议后，依照当事人之间订立的合同，仍然继续占有该动产使受让人因此取得间接占有，代替现实交付。《物权法》第二十七条规定“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”从上述规定可以得出，占有改定构成要件表现为：一、当事人之间达成动产物权变动协议，该协议是发生交付的基础；二、除了达成物权变动协议，就该动产另外达成让与人继续占有使用该动产的协议。而本案中，虽然双方当事人签订的七台设备物权转让协议包含有所有权变动内容，但没有就被上诉人港润印染公司继续占有使用该七台设备另外达成协议。因此，港润印染公司与上诉人源宏祥纺织公司之间的协议不构成占有改定交付。
综上，因该七台设备并未现实交付，尽管当事人签订的协议有效，也只是产生债权效力，并未发生物权变动效力，上诉人源宏祥纺织公司并没有实际取得该七台设备的所有权，故其在被上诉人港润印染公司破产案件中并不享有取回权。源宏祥纺织公司称涉案七台设备物权通过三方协议已经转移给其所有并享有该设备的取回权理由不能成立。
根据国际惯例和我国《信托法》的规定，信托作为一种管理制度，其载体是信托财产。信托财产是委托人将财产权转移给受托人并由受托人管理和处分的财产。信托法律关系通常都有委托人、受托人和受益人三方当事人，在内容上，信托财产具有独立性，受托人对于委托人的信托资金只享有名义上的所有权，不得视为其自有资金，受托人应当将信托财产与其自有财产分别管理，并将不同委托人的信托财产分别管理，产生的利益和风险由受益人承受，受托人可按约定收取一定的报酬。信托财产具有独立性，受托人破产时，信托财产不能列入破产财产，委托人享有取回权。但是如果当事人之间的法律关系并非信托关系，而是存款关系，则债权人对存款债权不享有取回权，而应当确认为破产债权，和其他债权人一起平等受偿。
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