法盛金融投资
致力于分享金融与不良资产、投融资并购、公司纠纷、资管基金、资本市场、房地产与建设工程、税务筹划及疑难案例等干货。
1. 土地闲置如何认定？
答：根据《闲置土地处置办法》第2条的规定，以下三种情况会被认定为闲置土地：
①国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地；
②已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一，且中止开发建设满一年的国有建设用地；
③已动工开发但已投资额占总投资额不足百分之二十五，且中止开发建设满一年的国有建设用地。
2. 闲置土地认定的适用范围？
答：《闲置土地处理办法》第2条给出了认定闲置土地的标准，但并未直接说明该标准适用哪类土地开发项目。
根据《闲置土地处理办法》第30条，所谓“动工开发”是指“依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一”。
从前述“基坑开挖、打入基础桩、地基施工”可以看出，《闲置土地处理办法》中的闲置土地主要是针对土地二级开发项目。《闲置土地处理办法》的适用范围中似乎并不包括土地一级开发项目。
因此，对于土地一二级联动开发、成片开发项目，是否适用《闲置土地处置闲置土地处理办法》，目前是存在一定争议的。对于土地一二级联动开发项目，如前所述，可以考虑参照“投资额超过25%”作为判断闲置土地的标准，同时在计算投资额时将基础设施部分的投入也计算在内。
3. 如何理解“已动工面积不足三分之一”？
答：根据我们办理闲置土地案件的经验，已动工面积应当根据项目的不同性质区别对待，具体问题具体分析。
举例而言，在我们曾代理的一起案件中，客户开发的是公园项目。对于公园项目，根据《公园设计规范》（GB 51192-2016），公园的主要建设内容应为园林、景观等环境项目，至于公园中的配套建筑则是为公园景观和环境服务的，公园中的配套建筑并非公园主体和全部。因此，判断公园项目的建设进度，应以其主要建设内容（即园林、景观等公园内容）的建设进度为标准，而不能单纯以其配套建筑的动工面积作为判断标准。
也就是，在认定公园项目是否构成闲置土地时，应以公园建设内容（内湖、驳岸、水系、绿植、游艺、小品、道路、围墙等）等为主要对象，结合具体情况进行综合评价，而不能单纯以公园项目中的配套建筑的施工情况作为判断开发进度的唯一考虑因素。
4. 如何理解“投资额不足25%”？
答：根据《闲置土地处理办法》第30条、《国土资源部办公厅关于闲置土地处置有关问题的复函》第1条等规定，“应投资额”是指土地使用者直接投入用于土地开发的资金总额，而“已投资额”是指土地使用者已经投入用于土地开发建设的资金总额。且“应投资额”和“已投资额”均不含土地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费。
如何判断投资额是否超过25%？由谁来进行判断？结合我们以往案例，土地使用权人曾采取过外聘具有资质的会计师事务所对已投资额进行审计并出具专项审计报告的方式，对投资额进行认定和说明。我们认为，这种方式可以被借鉴。同时再结合已经进行投资的其他证据，例如已投资项目所对应的合同、付款凭证等加以说明。
此外，对于土地一二级开发联动的项目，应将开发商对于基础设施的投入也认定为“已投资额”。在我们曾办理的一起案件中，开发商取得土地使用权后，对于案涉土地进行了大量的基础设施投入，包括修路、通水、通电等投入。对于此类项目，如果不将基础设施投入认定为已投资额，那么对于开发商是明显不公平的。
5. 认定闲置土地的例外情况有哪些？
答：根据《闲置土地处理办法》第8条及《城市房地产管理法》第26条，在某些情况下，虽然项目土地符合《闲置土地处理办法》第2条对于闲置土地的认定标准，但并不将土地认定为“闲置土地”。
这些例外情况分别是：①政府未按照约定交付土地；②土地规划发生修改；③因处置信访或军事管制、文物保护等问题导致无法动工开发；④存在自然灾害等不可抗力；⑤政府、政府有关部门存在其他行为。
除此之外，各地国土部门也结合各地实践出台了有关闲置土地认定的具体实施规定。
6. 如何理解“政府未按照约定交付土地”？
答：对于土地的交付，应理解为既包括物理交付，也包括法律权利交付：物理交付指实际的土地占有；法律权利交付指办理土地使用权证[7]。只有当前述两项工作都完成时，才能认为政府按约交付了土地，否则应当认定为属于未按照约定交付土地。
在我们曾代理的一起案件中，开发商于2008年与国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定国土局于2009年交付土地。合同签订后，开发商按约缴纳了各项费用并办理了项目后续开发建设手续，但直至2011年，国土局仍未给开发商办理土地证。后开发商起诉国土局，要求国土局履行土地出让合同、交付土地。经审理，法院最终支持了开发商的诉讼请求，理由正是“依据我国相关法律规定，土地使用权的设立经依法登记才能发生法律效力，至于出让合同约定交付土地条件为现状土地，毛地，这只是原、被告双方对出让宗地交付时的物理状况所作的约定”、“交付土地应当以被告给原告办理使用权登记并发放土地使用权证为标志”。
在我们处理的另一起案件中，开发商最初是基于法院拍卖取得3040亩土地的使用权，国土部门给开发商发了4个土地证，但这4个土地证只是为了确定权属，每个土地证的四至范围与实际情况不符。后按照项目所在地县政府于2013年作出的批复，项目土地被具体规划为40个地块，每个地块的规划用途也各不相同。国土局应当按规划进行土地分证，然后开发商再进行立项及后续开发。但事实上，虽然开发商在2013至2017年间多次申请，国土局却始终未办理完成分证手续，致使项目无法取得具体的土地证，亦无法办理后续开发建设手续。在此类案件中，开发商完全可以将“政府未按约定交付土地”作为抗辩理由之一。
7. 拆迁工作未能完成，是否属于土地闲置例外情形？
如果涉案土地需要拆迁，而政府负责的拆迁工作并没有完成，那么也属于政府迟延交付土地。
在我们代理的一起案件中，开发商与某市政府签订《国有土地使用权出让合同》，但政府并未完成土地上的拆迁工作，后政府将该宗土地认定为闲置土地并作出《收回土地使用权决定》。在行政复议阶段，复议机关最终决定撤销《收回土地使用权决定》。复议机关的理由之一正是，“（被申请人）在收取申请人交纳的土地拆迁等费用后，亦未履行地上附着物的拆迁义务。以上事实说明，造成申请人对土地无法开发存在被申请人的原因”。因此，政府负责的拆迁工作没有完成，也可以作为政府延迟交地的一种情形。
结合我们的实务经验，对于开发商既是土地一级开发单位又是二级开发单位的项目，如果项目上存在村民住房未能拆迁，也可以具体提出国土局未完成其在出让合同项下的交地义务、存在违约行为的抗辩。理由是：尽管开发商承担土地一级开发阶段的义务（如“三通一平”等），但是从法律关系上来讲，在土地一级开发项下，是开发商受政府委托代为负责土地一级开发工作。从二级开发法律关系来看，政府负有向开发商交付土地的义务。基于合同相对性，政府需要先承担二级开发项下由于未完成拆迁而向开发商承担的延迟交付土地的义务。至于开发商未能按照政府要求按时完成土地一级开发工作，则属于土地一级开发合同项下的法律关系，不能成为政府在土地二级开发项下未完成交地的理由。
8. 如何理解“规划变更”？
答：如果土地所涉及的规划发生变更，那么也可能构成该宗土地不属于闲置土地的理由。
在我们曾代理的一起案件中，开发商于2004年4月与国土局签订《建设用地补充协议》，约定该地块的最晚动工时间为2005年12月31日，后因政府部门的规划多次变更，致使开发商的报建方案均未获批准。2009年国土局发出《土地行政处罚告知书》，称该地块构成闲置土地。2010年国土局发出《收回国有土地使用权决定书》，决定收回该地块。
我们代理开发商提起行政复议，后复议机关撤销了《收回国有土地使用权决定书》。复议决定中也认为，因为“2004年至2006年因被申请人调整规划、暂缓报建，公司二次报建均未获批准”、“2009年申请人又多次报建，由于政府对申请人用地所在的西海岸建设规划不断修编，导致申请人报建材料至今未获批准，致使申请人不具备动工开发的前期条件”等事实的存在，不应将案涉土地认定为闲置土地。
在我们代理的另一起案件中，由于政府的原因，项目土地规划曾多次变动：先是在2007年项目用地性质由林地更正为旅游建设用地，并于同年将项目中距海边200米宽的区域从原规划中分离，确定为海防林带；后在2008至2013年政府对项目的规划做了多次调整。虽然在2014年7月开发商与国土局签订《限期开发协议书》，约定开发商在协议签订之日起一年内动工开发建设，但2015年6月土地所在省发布通知，要求“《省总体规划》颁布实施之后，要根据总体规划加快相关规划的调整”；2016年该省又发布政策“暂停办理新增商品住宅及产权酒店审批，暂停新建商品住宅项目规划报建审批”。可以说，规划的变更对于项目的推进造成了很大影响。在该项目中，开发商认为不构成闲置土地的理由之一也是规划的变更使得案涉土地不属于闲置土地。
总之，对于实践中由于规划调整原因的认定，往往情况比较复杂，需要结合实际事实情况，进行综合论证。
9. 开发商自身原因进行规划调整的情况以及举证责任分配问题？
开发商基于自身开发建设需要，也可能在规划条件确定的情况下主动要求进行规划调整，例如，对项目的容积率、限高、建筑布局等进行调整。如果是由于开发商原因导致的规划调整影响了开发建设进度，那么应当不属于土地闲置例外情形，反之，如果是有关政府规划部门原因导致被动进行规划调整，则构成土地闲置的例外情形。
需要提示的是，在举证证明由于政府规划部门原因导致未能及时开发建设时，开发商要承担较重的举证责任，既要证明存在政府原因，还要证明政府原因造成影响所持续的时间和影响的深度。如果是同一项目先后存在多个政府原因，则需要分别证明。对此开发商要进行充分举证，形成一个相对完整的证据链条，才有可能被复议机关、法院所采信。
10. 谁有权作出收地决定？
答：按照《闲置土地处置办法》第4、14条等规定，对闲置国有建设用地的收回，决定权主体是县级以上人民政府，市、县国土资源主管部门只是组织实施主体。
从程序上看，市、县国土资源主管部门作出《收回国有建设用地使用权决定书》前，首先要向地方人民政府请示收回，政府经审查后作出是否同意收回的批复，这一程序环节也体现了闲置土地收回的政府决定权。
至于国土资源主管部门依据政府批复向有关单位下达收回建设用地使用权决定书，只是对政府批准的收回闲置土地这一事项的具体组织实施。在司法实践中，〔2014〕琼环行终字第9号、〔2016〕琼96行终2号、〔2016〕琼行终364号等判决书的看法，也与前述观点保持一致。
11. 《闲置土地认定书》是否可诉？
答：按照闲置土地的认定及处置程序，行政机关如果将土地认定为闲置土地，那么会先后出具《闲置土地认定书》以及《收回国有建设用地使用权决定书》。
需要说明的是，不仅《收回国有建设用地使用权决定书》可以成为被诉对象，《闲置土地认定书》也可以成为行政复议、行政诉讼的对象。这是因为，《闲置土地认定书》的作出本身也是一项具体行政行为，既是行政机关的履责行为，也是会影响相对人利益的一项行政行为。
从司法实践的角度，司法实践做法并不统一，河南省平顶山市中院作出的〔2013〕平行终字第44号判决及广东省茂名市中院作出的〔2014〕茂中法行终字第16号判决中，法院认可了《闲置土地认定书》本身是可诉的具体行政行为。当然，也有法院认为《闲置土地认定书》不可诉。但是，从当事人及时进行救济角度，还是建议及时就《闲置土地认定书》进行司法救济。
12. 对《闲置土地认定书》、《收回国有建设用地使用权决定书》的救济方式？
答：根据《行政诉讼法》第44条的规定，如果对行政行为有异议，行政相对人既可以先提起行政复议、如不服复议结果再提起行政诉讼，也可以直接提起行政诉讼。至于是选择复议的方式还是直接选择诉讼的方式，应根据案件实际情况选择适当的策略。
通常情况下，我们建议首先采用行政复议的方式。理由是：①土地闲置案件的行政复议机关是政府，而收回土地问题也正是各地政府所掌握的裁量范围，政府对于本问题更加了解，行政复议对于维护客户权益是切实有效的；②行政复议是重要的“火力侦查方式”，有利于判断当前形势及土地使用权人后续应采取的措施、沟通力度，不应轻易放弃这种维权途径。
但在某些特殊情况下，我们也会建议直接提起行政诉讼。举例而言，在我们代理的一起案件中，国土局出具了《解除国有土地使用权出让合同通知书》，国土局已经明确表示，如果开发商不按期交还土地，国土局将直接公告注销土地使用权证。而且，在该案中，国土局的处置行为是响应国土资源部的统一要求并已获得市政府对其做法的认可，这表明国土局、政府对于收回土地已经有了一个统一意见，在这种情况下，通过行政机关复议等途径解决的可能性并不大。直接通过诉讼途径解决，反而会更有利于维护客户的权益，所以我们在该案中建议客户直接提起行政诉讼。实践证明，直接提起诉讼，确实在一定程度上打乱了政府既定计划，也为客户争取了时间，并最终避免了土地被收回的巨大风险。
13. 闲置土地认定到底是提起行政诉讼还是民事诉讼？
答：实践中，我们注意到，行政机关在认定土地闲置问题时，有的是会发出《解除土地使用权出让合同通知书》，有的是作出《闲置土地认定书》、《收回土地使用权决定》，甚至两种行为同时进行。在这种情况下，就会出现到底是提起民事诉讼还是行政诉讼的问题。
我们建议，既可以通过单独提起民事诉讼或行政诉讼的方式，也可以通过同时提起民事、行政两个诉讼的方式维护自身权益。具体需要结合案情综合分析。
以我们曾代理的一起案例为例，开发商于2011年与国土局签订《土地出让合同》，约定开发动工时间为2012年。后该项目的规划条件于2014年发生变动、2015年1月该项目取得新的项目核准批复。2015年12月3日，市国土局下发《闲置土地认定书》，2015年12月21日市国土局作出《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》并载明，如果开发商不按期交还土地，市国土局将直接公告注销土地证。
具体到该案中，国土部门既下发了《闲置土地认定书》，又发出了《解除合同通知书》考虑到当时的情况非常紧急，我们的建议是，既针对《闲置土地认定书》提起行政诉讼，又针对《解除合同通知书》提起民事诉讼。
这是因为，一旦提起行政诉讼，国土局通常会暂缓注销土地证的动作，为客户争取更多的时间。而提起民事诉讼，考虑到案涉土地价值巨大、提起民事诉讼后管辖法院将被提升至当地高院，提起民事诉讼将有助于减弱当地行政机关的对案件影响力，更有助于客户维护自身权益。实践证明，既提起民事诉讼，又提起行政诉讼，确实起到了不错的效果。
免责声明：本公众号发布的文章，除标注“原创”外，均转载来源于互联网等公开渠道，版权归原著作权人或机构所有。我们尊重版权保护，如有问题请联系我们，谢谢！
