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在商品房预售交易中，购房者（借款人）往往通过向商业银行按揭贷款的方式支付购房款。此时，商业银行会要求购房者（借款人）以所购房屋为贷款提供抵押担保，但因房屋仍在建设中，无法直接办理抵押权登记，故只能通过先办理“抵押权预告登记”，再待条件成熟时办理“抵押权登记”来最终设立抵押权。
同时，商业银行会要求开发商提供阶段性保证（即开发商对购房者（借款人）的贷款承担自商业银行放款之日起至其执管“不动产抵押登记证明”之日止的连带保证责任）来保障正式的抵押权登记前的债权实现。
该交易流程中存在的抵押权预告登记，在未转化为正式的抵押权登记前，是否可以保障商业银行对房屋享有优先受偿权，在过往的司法实践中备具争议。
2020年12月31日，最高人民法院公布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《担保制度解释》），其第52条对抵押权预告登记的优先受偿问题进行了制度设计，明确了满足一定条件时可推定抵押权预告登记具有抵押效力，而新规带来的实践争议为，是否可以以“抵押权的推定设立”事实，免除开发商的阶段性保证责任？若无法免除，该如何裁判才能最公平的保护债权人与阶段性保证人的权利？本文在此背景下，拟对《担保制度解释》第52条的适用问题、阶段性保证责任的承担规则展开评析。
一、抵押权推定设立的“立法”初衷及设立条件
（一）预告登记的那些“尴尬”
《不动产登记暂行条例实施细则》第85条对原物权法确立的预告登记制度进行了细化、《民法典》第221条也延续了原物权法的这一制度安排。从立法对预告登记的定义、设立目的出发，司法实践普遍认为，预告登记与正式登记存在本质差别，前者仅是为排除他人处分标的物的一种债权保全措施，而非依此取得物权；而后者可以直接产生物权效力，故不能将前者的效力扩大至与后者一样，如最高人民法院民一庭在2016年编辑出版的《民事审判指导与参考》中，登载了《预购商品房抵押的预告登记是否产生抵押效力》一文，便认为“预购商品房抵押的预告登记不产生抵押效力”。但也有案例认为抵押权预告登记可以被认定具有抵押效力，理由为从客观效果上看，抵押权预告登记与本登记一样具有公示公信效力，其设立目的之一就是为了保障预告登记权利人的权利顺位，认定其与本登记效力相同，没有超出义务人的担责预期和第三人的交易预期，尤其在义务人不正当的阻止本登记设立时，推定抵押权已设立也是保护诚信的交易安全的应有之义。
（二）新规定下抵押权推定设立的条件
因抵押权预告登记制度带来大量的司法争议，而审判实践据此驳回商业银行抵押权的案例居多，引发了诸多不良的法律、社会效果。正是在这一背景下，《担保制度解释》第52条第1款规定“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定”。以上条文对抵押权预告登记制度进行了新的制度安排，提示预抵押登记权利人享有优先受偿权须满足三个条件。
1、已办理建筑物所有权首次登记
建筑物所有权首次登记，应当是指开发商将土地及建筑物登记在自己名下，即建筑物初始登记，而非指登记在购房者（借款人）名下。以重庆为例，《重庆市土地房屋权属登记条例》第31条规定“本条例所称初始登记，是指对新建房屋所有权，新确认取得的集体土地所有权、土地使用权、地役权、土地房屋抵押权等进行的登记”；第47条规定“本条例所称转移登记，是指因土地房屋登记权利主体或者份额发生改变而进行的登记”。从以上规定可以看出，建筑物初始登记、转移登记均有“专属立法”定义，《担保制度解释》所称“建筑物所有权首次登记”应指前者，而后者是指开发商将房屋转移登记在被告名下。
2、办理预告登记的房屋与办理建筑物所有权首次登记时的房屋一致
实践中存在着登记机构仅依据规划审批文件确定的编号办理抵押权预告登记，如果发生登记错误或编号对应问题，可能导致对应的标的物与办理建筑物所有权首次登记时该编号对应的标的物不一致，因此需在具体案件中进行审查。
3、不存在预告登记失效情形
预告登记何时失效，《民法典》第221条作出了原则性的安排，该条第2款规定“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效”。“债权消灭”，一般指债权因清偿、提存、抵销、免除、混同等原因导致债的关系在客观上不复存在。而“自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记”则需分开认定。
第一，“能够进行不动产登记之日”，应为能够办理本登记的客观条件已成就并且权利人知道或应当知道该客观条件成就之日。在预购商品房抵押权预告登记中，购房者（借款人）、商业银行对于是否能够办理本登记（包含房屋转移登记、抵押登记）不具有知情便利，故不能仅以客观上可以办理本登记之日起算，应当以购房者（借款人）、商业银行主观上知道或者应当知道可以办理本登记之日起算。
第二，“未申请登记”的原因情形中，必须充分考虑义务人的配合程度。根据《不动产登记暂行条例》第14条“买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请”的规定，无论房屋产权登记还是房屋抵押登记，均须由当事人共同申请方能完成。若作为义务人的购房者（借款人）意欲使“抵押预告登记失效”，可能利用90天的时间条件故意拖延办理，此时若不考虑购房者（借款人）的配合程度，直接起算90天认定预告登记失效，则不仅直接损害商业银行等债权人利益，更会助长不正之风。
第三，在抵押权预告登记于房屋转移登记时自动转为本登记的地区，只须查明不动产登记机构已经办理建筑物所有权首次登记，即可认定具有抵押效力。“抵押权预告登记在房屋转移登记时自动转为正式抵押登记”的规定，客观上省略了先办理房屋转移登记，再经申请办理抵押权登记的操作步骤，即房屋转移登记之日即是抵押权设立之日，从而使立法所规定的90天的行权时间实际无法确定起算时点，自不必再“强行”审查。
二、抵押权推定设立时，阶段性保证责任“消灭”争议
阶段性保证除了适用担保责任的一般消灭事由外，它还有专属于自身的责任消灭事由，即一旦房屋抵押权设立成功，阶段性保证责任消灭。在抵押权仅是推定设立的情形下，阶段性保证责任是否可就此消灭，存在着较大的争议，本文以“金融借款合同纠纷”“预购商品房抵押权预告登记”“阶段性保证”“建筑物所有权首次登记”为检索条件，检索出的相关案例中支持“消灭说”的观点理由主要如下。
（一）阶段性保证实质是“先物才人”，在物保可实现时，自然无须启动人保
《民法典》第392条规定了人保与债务人自物保并存时无约定顺序的法定担责规则，即所谓“先物后人”规则。其适用的前提首先是物保与人保同时并存有效，其次是在清偿债务时自物保优先。相较于“先物后人”，阶段性保证则强调至办理正式抵押登记时保证责任消灭，有物保时，便无须人保，即物保与人物是二者择其一的关系，是实际意义上的“先物才人”。抵押权推定设立后，考虑到权利认定、债权实现上均无障碍，已实际满足“先物”的条件，则无须“才人”，此时阶段性保证人的责任便无须启动。
（二）阶段性保证实为“附解除条件”的合同，解除条件成就，则担保约定自动失效
附解除条件的合同，指解除条件成就时，合同失效。“阶段性保证”所称的“阶段”，其直接的法律后果为“当一定事项完成时，某项责任免除”。因此，从法律后果上看，“阶段”与“解除条件”异曲同工。抵押权推定设立时，认定自预告登记时抵押权设立并生效，其法律后果与抵押权正式登记一致，则也应当产生与抵押权正式设立这一“解除条件”同样的、使保证合同约定自动失效的法律后果。
三、抵押权推定设立时，阶段性保证责任承担规则
（一）同时支持两种责任的合理性评析
在检索出的相关案例中也有不少观点认为,《担保制度解释》第52条是为了进一步厘清司法争议、统一裁判规则，同时也是考虑到商业银行债权保护的现实需求而作出新的制度安排，而不能视为合同约定的抵押登记已经客观实现，从而免除开发商的阶段性保证责任。本文亦认为，同时支持两种责任符合司法审判逻辑，也更能平衡保护债权人利益，主要理由如下。
1、并未超出阶段性保证人的签约预期
开发商愿意为购房者（借款人）的按揭贷款提供阶段性保证的主要原因，是为了提高其所开发楼盘的销量，以便从中获利；同时，作为专业的房地产开发公司，其对于商品房预告登记、转移登记、抵押登记等办理流程、办理方式等均了然于胸，故其在作出保证承诺时，做出的“保证责任于办理正式抵押登记时才免除”的选择，与其专业判断、选择能力可以相互匹配，若正式抵押登记未办理，判决其承担保证责任，完全在其明知需担责的预期事项范围内，最关键的是，不能因一项权利的“拟制“设立，便免除已实际获利并真实违约一方的责任承担，这也与权义一致的责任原则相背离。
2、督促阶段性保证人积极履行义务
作为阶段性保证人的开发商对于楼盘建设情况、各项权证办理情况等均直接掌握关键信息，享有主动权。若形成“抵押权推定设立时，开发商免责”司法审判大环境，必然使开发商积极建设、交付房屋、办理转移登记等履约意识和积极性降低，其拖延或消极办理相关业务带来的后果，不仅涉及商业银行的债权实现，也将损害购房者权益、影响社会稳定。
3、符合债的风险转移规则，即商业银行不应该成为最终的风险承担者
无论何种形式的担保，都是为最大程度的保障实现债权，转移债务风险。债务人作为直接的举债方，是债务风险的直接及最终承担者；承担连带责任的保证人，需与债务人“不分彼此、不论先后”的对债权人担责，再寻求自身救济，是债务风险承担的中间方，也是债权人愿意发放贷款的重要考量。这便形成了债务人>保证人>债权人的风险承担权重及风险转移规则。因此，当抵押权仅推定设立时，考虑到保证人真实违约行为的存在，以及抵押权实现的风险，此时对人保责任的支持，能更加全面的保障债权人的信赖利益，也完成符合债的风险转移规则。
4、阶段性保证人担责后有多种法定可行的救济渠道
依据《民法典》及《担保制度解释》的相关规定，担保人承担责任后，即可以向主债务人追偿，也可以要求有意思联络且无份额约定的其他担保人分担责任，并且“承担了担保责任或者赔偿责任的第三人”，在主张追偿时还可“主张行使债权人对债务人享有的担保物权”，在新的制度规范下，担保人的追偿规则、责任分担规则已较为完善。同时，开发商也可根据首付金额大小、房屋市场价值涨幅等多种因素判断，选择主张解除其与购房者（借款人）签订的《商品房买卖合同》，通过收回房屋来最大程度的平衡损失。
（二）同时支持两种责任时的规则试析
基于以上分析，本文认为，在抵押权仅能推定设立时，也应当同时裁判支持物保与人保，提供两种裁判思路。
1、裁判时明确先物保、后人保的清偿顺序
本文认为，阶段性保证的约定，虽然其真意为“先物才人”，但在“物保”仅是推定设立、又未达到“已办理正式抵押登记”这一“解除条件”时，“先物才人”并无直接适用的前提；而其隐含的“先物后人”的条文意思，则可在裁判时充分考量。在执行处置时，若物保可用于实现债权，则不央及人保；而若物保无法用于实现债权，人保担责本也符合合同签订时各方当事人的心理预期，并未加重阶段性保证人的责任承担。
2、裁判时不分清偿顺序，但明确阶段性保证人的追偿权，以减少诉累提升司法效率
由于借款合同中往往有“债权人可自行选择由物保或人保清偿”的类似约定，故严格依据借款合同约定裁判，则不能裁判清偿顺序。此时，可依据新的制度规范，在判决阶段性保证人承担责任并享有追偿权的同时，直接判决其有权行使本案债务涉及的担保物权，从而最大程度地保护债权人、担保人各自债权的实现。
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