PE募集阶段必备法律文本起草注意要点
系列之《契约型私募基金合同》
--盈科律所刘永斌律师、柴小雯
随着近些年私募基金的不断发展，作为私募基金的最为核心文件的基金合同一直缺少成文的、格式化的专业指引，特别是一些中小基金或者新成立的基金，基金合同的制定大多较为随意，甚至存在虚假，对于机构和投资者来讲均存在很大的法律风险。因此，今年中基协出台的《私募投资基金合同指引1号》（以下简称“指引”），一方面能够为私募证券投资基金、股权投资基金、创业投资基金等私募类产品提供统一、标准的合同文本参照，同时也能为下一步大资管时代下私募类产品的统一监管奠定基础。为了能够更好地防范和控制风险，保护投资人的权益，下面笔者根据多年PE法律服务经验，就其起草要点和注意事项作如下分析：
一、 适用主体
契约型基金，即指未成立法律实体，而是通过契约的形式设立私募基金，基金管理人、投资者和其他基金参与主体按照契约约定行使相应权利，承担相应义务和责任。根据指引规定，私募基金管理人通过契约形式募集设立私募证券投资基金的，应当按照指引制定私募投资基金合同；私募基金管理人通过契约形式募集设立私募股权投资基金、创业投资基金和其他类型投资基金应当参考指引制定私募投资基金合同。
二、 结构设计内容
根据指引的要求，基金合同应当包括下列内容：（1）基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务；（2）基金的运作方式；（3）基金的出资方式、数额和认缴期限；（4）基金的投资范围、投资策略和投资限制；（5）基金收益分配原则、执行方式；（6）基金承担的有关费用；（7）基金信息提供的内容、方式；（8）基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式；（9）基金合同变更、解除和终止的事由、程序；（10）基金财产清算方式；（11）当事人约定的其他事项。
按照基金合同约定，非公开募集基金可以由部分基金份额持有人作为基金管理人负责基金的投资管理活动，并在基金财产不足以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任。此时，基金合同还应载明：（1）承担无限连带责任的基金份额持有人和其他基金份额持有人的姓名或者名称、住所；（2）承担无限连带责任的基金份额持有人的除名条件和更换程序；（3）基金份额持有人增加、退出的条件、程序以及相关责任；（4）承担无限连带责任的基金份额持有人和其他基金份额持有人的转换程序。
三、法律合规要点
1.须体现“私募基金”等类似标识
根据指引要求，组织形式为契约型基金的，基金合同名称中须标识“私募基金”、“私募投资基金”字样；组织形式为合伙企业或公司制的，经营范围中应含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等能体现私募投资基金性质的字样。
2.私募基金管理人需已在协会完成登记备案，并申明其登记备案的效力
私募基金管理人需保证并在基金合同中订明在募集资金前已在中国基金业协会登记为私募基金管理人，并列明管理人登记编码。私募基金管理人应当向投资者进一步声明，中国基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可。
3．托管及募集专用账户要求
私募基金管理人应当订立募集专用账户，并在合同中订明开户行、账户名称、账户号码、监管机构等。注意私募基金管理人、基金托管人以及投资者三方应当根据本指引要求共同签订基金合同。基金合同明确约定不托管的，应当根据本指引要求在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施、保管机制和纠纷解决机制。
4.基金需登记备案
基金募集完成设立后应到中国基金业协会进行基金备案，备案不影响基金合同的效力以及基金的成立，但未经备案不能进行投资运作。
5.调查问卷及风险揭示书应必备
私募基金管理人应当根据协会出台的相关指引范本制作调查问卷和风险揭示书，并作为基金合同附件。需要注意的是，合同指引与募集管理办法中的调查问卷与风险揭示书，制作主体不同，分别为私募管理人和募集机构。
6.明确信息披露事项，并在协会备份
私募基金管理人负责基金会计核算、编制基金财务会计报告、计算并报告经托管人复核的基金份额净值，同时需按照信息披露管理办法，对基金信息披露信息进行备份。
基金合同中应订明基金管理人向投资者披露信息的种类、内容、频率和方式。披露事项包括基金投资情况、资产负责情况、投资收益分配、费用与业绩报酬等, 对投资者进行必要的信息披露也包括编制和向投资者提供基金定期报告。
7.份额持有人大会相关要求
基金份额持有人可设立日常机构，应当由基金份额持有人大会选举产生。基金份额持有人大会日常机构的人员构成和更换程序应由基金合同约定。基金份额持有人及日常机构不得直接参与和干预基金的投资管理活动。
基金份额持有人以书面形式一致同意，可以不召开份额持有人大会直接作出决议，全体基金份额持有人在决议文件上签名、盖章，可直接决策：延长基金合同期限、决定修改合同重大内容或终止合同、决定更换管理人或托管人、决定调整管理人和托管人的报酬标准等事项。
8.基金资产与管理人、托管人的资产相互独立
私募基金管理人、托管人不得将基金财产归入固有财产，管理人、托管人依法解散清算，基金财产不属于清算财产。
管理人、托管人不得将基金资产用于抵押、质押、担保等，私募基金财产产生的债权不得与不属于私募基金财产本身的债务相互抵消。
9.明确存在多个管理人的责任
存在两个以上(含两个)管理人共同管理私募基金的，所有管理人对投资者承担连带责任。管理人之间的责任划分由基金合同进行约定，合同未约定或约定不清的，各管理人按过错承担相应的责任。
10．外聘投资顾问，管理人责任不可豁免
如私募基金管理人需要聘用其他私募基金管理人担任投资顾问的，基金合同中应订明双方权利义务和责任。投资顾问的条件和遴选程序，应符合法律法规及自律规定。私募管理人不得因委托而免去其作为基金管理人的各项职责。
11.委托份额登记需签订委托协议并在协会备份
委托其他机构代办基金份额登记业务的，私募基金管理人应当与代办机构签订委托代理协议，基金合同中须订明份额登记机构的名称、登记编码、权限和职责。
基金合同中须订明全体基金份额持有人同意基金管理人、份额登记机构在基金业协会办理份额登记数据的备份。
12.基金资料需保存至少10年
以下资料需私募管理人妥善保存，保存期限自私募基金清算终止之日起不得少于10年：私募基金投资业务活动的全部会计资料，包括相关合同、交易记录及其他相关资料；私募基金清算账册及文件；私募基金的投资者名册。
13. 基金合同的效力、变更、解除与终止
生效 |
说明基金合同自签署之日起生效，合同另有约定的除外。基金合同自生效之日起对私募基金管理人、私募基金托管人、投资者具有同等的法律约束力。基金合同的有效期限可为不定期或合同当事人约定的其他期限 |
变更 |
需要变更基金合同重要内容的，可由全体投资者、私募基金管理人和私募基金托管人协商一致变更；或按照基金合同的约定召开基金份额持有人大会决议通过；或按照相关法律法规规定和基金合同约定的其他方式进行变更。如基金合同重大事项发生变更的，私募基金管理人应按照中国基金业协会要求及时向中国基金业协会报告 |
解除 |
基金合同应当根据《私募投资基金募集行为管理办法》的规定在合同中约定投资者的解除权 |
终止 |
需明确终止的情形，包括但不限于：基金合同期限届满而未延期；基金份额持有人大会决定终止；基金管理人、基金托管人职责终止，在六个月内没有新基金管理人、新基金托管人承接 |
综上，上述要点为基金合同起草时需注意的重点内容，仅供大家参考借鉴，具体安排可视实际需求做相应调整。
附件：范本
契约型股权投资基金合同（范本）
投资人：
投资管理人：xx 管理有限公司
第一条前言和释义
1.1 前言
鉴于，xxxxxxxxx
1、为规范投资管理人与投资人之间的法律关系，明确投资管理人与投资人各自的权利、义务，更好地保护本合同签署各方的利益；
2、为便于投资管理人统一集中管理各投资人的出资，独立运用自身的专业知识和判断力进行投资行为，增进各投资人的整体利益；本合同签署各方达成一致条款如下文所述。
1.2 释义
1.2.1 基金：
1.2.2 投资人:
1.2.3 投资管理人：
1.2.4 投资行为:
1.2.5 结算年度：
第二条基金的基本情况
2.1 基金性质本基金为私募投资基金，是指投资人以契约的方式将自有资金交由投资管理人，由投资管理人将所有资金集合管理、对外投资的资产管理基金。
2.2 类别本基金为契约型开放式基金。
2.3 投资领域包括股票投资与其他投资。以股票投资为主。[在条件满足的情况下，也可进行其他投资。其他投资的相关协议在条件满足时另行签订。
2.4存续期限本基金存续期间为x年，自收到第一笔投资资金开始，到第x年的x月x日为止。
第三条基金的管理
3.1 投资人的出资
3.1.1 投资人均需以现金[人民币]的形式出资。出资包括：（1）投资人初次投资或再投资时的出资；（2）在每一结算年度结束后以分得的利润的再投资。
3.1.2 人民币万元构成一份出资。每个投资人最低出资xx份。
3.2 基金的开户所有投资人的出资均放入投资管理人的专项资金账户，该账户的具体信息为：户名:xx 账号：xx 本资金账户仅供本基金项下募集资金及其投资收益存放之用，任何其他资金均不得存放或暂时存放于本资金账户。
3.3 管理权限投资管理人对账户有完全排他的管理权。投资管理人自主地进行投资行为，不受投资人的干扰与影响。投资人不得要求投资管理人按自己的意愿进行投资行为。对于投资管理人的投资行为，投资人仅有知情权与监督权。投资人监督权的行使不得妨碍投资管理人按照自己的意愿进行投资行为。
第四条合同的当事人及权利义务
4.1投资管理人姓名：xx 身份证号：xx 住所：xx 出生年月：xx 联系电话:
4.2 投资管理人的权利与义务
4.2.1 投资管理人对账户有完全排他的管理权。投资管理人自主地进行投资行为，不受投资人的干扰与影响。投资人不得要求投资管理人按自己意愿进行投资行为。
4.2.2 为扩大基金规模，增加投资回报收益，投资管理人有权批准吸收新的投资人加入基金。其他投资人不得阻挠。
4.2.3 投资管理人有权单方面解除与任一投资人的协议。
4.2.4 投资管理人有权依据本协议决定每个结算年度的分配方案。
4.2.5为基金的利益，投资管理人有权依法为基金融资。
4.2.6投资管理人有权为基金的正常运转选择、更换律师事务所、会计师事务所等专业机构。
4.2.7 投资管理人能够作为投资人，将自有资金投入基金。
4.2.8 投资管理人需以自己所具有的专业知识与能力，以诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金财产。
4.3 投资人：xxx 姓名：x 身份证号：x 住所：x 出生年月：联系电话：xx
4.4 投资人的权利与义务
4.4.1 投资人有权分享基金的财产收益，并在基金清算后分配剩余财产。
4.4.2 投资人有权在本合同第十条的情况下退出基金。
4.4.3 投资人有权向投资管理人索取每一期的基金具体报告。
4.4.4 投资人并不享有单方面解除合同的权利。
4.4.5 投资人应保证，其对于向基金投入的资金，有完全的权利进行处分，且该等资金的投入不会导致任何违法事由。
第五条对外投资
5.1 投资范围
5.1.1 本基金的投资对象是即将挂牌全国中小企业股份转让系统（即新三板）的高成长型、创新型的中小微企业股权。
5.2 投资目标、理念、策略和限制等。
第六条融资
基金的融资投资管理人可根据投资需要进行融资。具体的融资方法由投资管理人确定。包括吸收新投资人、借款。
第七条基金的费用及税收
7.1 基金的费用
7.1.1 基金费用的各类包括：（1）与基金相关的聘请律师费用、会计师费用或其他专业机构、人士之费用；（2）基金的银行转账费用；（3）投资管理人因履行投资行为而发生之其他费用。
7.1.2 费用的承担：基金费用均由本基金项下的整体资产承担。以基金项下资产净值的[x]年费率计提。每[xxx]个月支付一次，由投资管理人自动扣除。
7.2 本合同中的各主体，应按国家法律、法规规定履行纳税义务。
第八条基金的收益与分配
8.1 基金的收益以结算[年]度为单位时间计算，每个结算年度自1月1日起到12月31日止。第一个结算年度自首次开始对外投资日起到当年12月31日止。
8.2 收益的分配每个结算年度结束后的十日内，投资管理人应当将决定本结算年度的分配方案。每个结算年度可分配收益的x%为投资管理人所有，收益的x%按投资比例分配给投资人。
第九条信息披露
基金信息的批露投资管理人应定期披露账户信息，向投资人汇报投资情况。每x个月应编制一次账户的具体报告。
第十条基金退回
退出机制投资人出资后，在基金存续期限界满前，不得要求退回出资。本合同第十一条规定的情况除外。
第十一条终止与清算
11.1 基金合同的终止有下列情况的，本基金合同终止：（1）投资管理人决定终止；（2）全体投资人一致要求终止；（3）因行政机关、司法机关或其他国家机关的法律行为，导致本基金难以正常运营。
11.2 基金财产的清算
11.2.1 基金财产的清算人由投资管理人担任。
11.2.2 清算人在基金合同终止后，开始进行清算活动。将基金财产进行变现以后，出具清算报告，对基金财产进行分配。
第十二条违约责任
12.1 投资管理人与投资人违反本基金合同约定的，应当承担违约责任。
12.2 投资管理人在进行投资行为时，应当尽到最大限度的注意义务，以保护投资人的合法权益。因投资行为造成基金资产损失的，投资管理人并不需要承担违约责任。
第十三条法律适用争议解决
13.1 本合同适用合同签订地法律
13.2 因本基金合同而产生的或与基金合同有关的一切争议，如经友好协商未能解决的，应当向合同签订地的人民法院起诉。
第十四条其他事项
14.1本合同自合同签订签字后生效。
14.2本合同于x年x月x日签署于xx市x区。
14.3本合同一式x份，合同签订方各执一份，具有同等的法律效力。
合同签署方：
基金投资者(基金份额持有人)：_________________
基金投资者(基金份额持有人)：_________________
基金投资者(基金份额持有人)：_________________
基金投资者(基金份额持有人)：_________________
执行事务合伙人：
基金管理人(私募基金管理人)： __________________________________
执行事务合伙人：
签署日期： 年 月 日
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