恭贺法盛所入会私募法律意见书又获通过暨通关经验分享

2017年3月14日，由广东法盛律师事务所（下称“法盛所”）王冰律师和张君凤律师出具《关于北京恒昌弘德资产管理有限公司私募基金管理人登记事宜的法律意见书》获得中国证券投资基金业协会审核通过！

自中国证券投资基金业协会（下称“基金业协会”）于2016年2月5日发布中基协发〔2016〕4号《公告》以来，为新增备案、首发产品、申请成为基金业协会观察会员及私募基金管理人重大事项变更出具法律意见的律师业务正在全国范围内如火如荼地开展。2017年1月13日公布的《2016年私募基金登记备案情况综述》，“截至2016年12月底，中国证券投资基金业协会已登记私募基金管理人17433家，同比减少7572家；《公告》发布以来，新完成登记的私募基金管理人3308家，协会共办理通过管理人登记法律意见书9468份，办理通过法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）、控股股东及实际控制人三项重大事项变更专项法律意见书10717份”。在基金业协会审查如此严格的情况下，法盛所王冰律师团队已通过近二十份私募基金管理人登记及重大事项变更法律意见书，并且若干份法律意见书仍在上报中，这充分体现了王冰律师团队私募法律服务的专业水准。

法盛所王冰律师团队是最早为私募基金公司备案提供法律服务的一批律师，团队律师时刻密切关注和解读基金业协会的一切政策法规，一年来已积累了丰富的理论和实践经验。目前协会对备案的基金公司的审核越来越严格，现将对协会新规政策的解读分享给大家：

一、公司名称和经营范围

私募基金管理人的名称和经营范围中应当包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样。此外，从专业化经营和防范利益冲突角度出发，私募基金管理人不得兼营与私募基金可能存在冲突的业务、与买方“投资管理”业务无关的卖方业务以及其他非金融业务。

私募基金公司的经营范围中含有“投资咨询”及与咨询相关的买方业务的应当删除；从协会对专业化经营的要求出发，新设立备案的公司目前建议申请“证券投资基金”、“股权投资基金”及“创业投资基金”中的一种，因此经营范围应当与选择的基金类型一致。

对于部分地区工商局不受理“投资管理”经营范围及名称变更的（目前广州已可办理变更、深圳尚不能办理），可以由公司出具书面说明及承诺。

二、公司的专业化经营

根据《私募基金登记备案相关问题解答（七）》，私募基金公司不得兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保利、担保、房地产开发、交易平台等业务。同时，不得兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务，也不得兼营其他非金融业务。对此，公司应当出具关于专业化经营情况的说明，说明公司的主营业务及兼营业务情况。

对于律所而言，如果公司尚未在基金业协会备案产品，就需通过审查公司的业务合同、上一年度的审计报告、实地察看等方式，核查公司是否符合专业化经营的要求，有无开展基金业协会禁止开展的业务；如果公司已在协会备案产品，就需进一步审查已备案产品的基金合同、外包协议的签订及履行情况，以及产品在基金业协会的具体备案情况，同时要审核基金的外包机构是否为在基金业协会备案的私募基金外包服务机构，是否已被列入私募基金业务外包服务机构公示名录，以核查公司的外包业务是否存在潜在风险。

三、公司资本金

基金业协会目前并未强制要求公司注册资本实缴比例及金额，只要求私募基金管理机构具备适当资本，以能够支持其基本运营，但如注册资本实缴比例不足25%或实缴资本低于100万元将会在管理人公示信息中予以特别提示。因此，建议要备案公司的注册资本实缴比例至少达到30%且实缴资本金额在100万元以上，同时能够支撑公司未来6个月的运营需求。

四、公司的经营场所

公司的注册地址与实际经营场所可以不一致，即使不在同一个行政区域也不影响备案，但重点要确保经营场所的独立性，具备独立的办公室及会议室，配置完善的办公设备，且不能与其他公司的经营场所混同。同时，公司的经营场所中应设置明显的公司名称的标识。从2016年9月6日起，新登记的基金公司需要通过基金业协会的新系统“资产管理业务综合报送平台”（登录入口：https://ambers.amac.org.cn）进行备案，该系统中需要核实“机构所在写字楼图片”和“机构前台照片”，如公司未设立前台，承诺一段时间后整改，该承诺将不被接受。

五、公司的制度文件

包括但不限于（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内部交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度，以及适用于私募证券投资基金业务的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等。公司的风控制度不能直接套用制度模板，要结合公司的具体情况加以细化和完善，确保风控制度能切实发挥防范利益输送及法律风险的作用。

此外，公司需要具备有效执行上述制度文件的机构架构设置和人员设置，且与公司机构运营相符合。若公司现有组织架构和人员配置难以完全自主有效执行相关制度，可考虑采购外包服务机构的服务，包括律师事务所、会计师事务所等的专业服务。

六、公司高管方面

1.高管人员的基金从业资格认定

（1）通过考试认定：

①参加基金业协会统一组织的科目一《基金法律法规、职业道德与业务规范》、科目二《证券投资基金基础知识》和科目三《股权投资基金基础知识》（2016年9月份推出）。通过科目一和科目二考试，或通过科目一和科目三考试成绩合格的，均可申请注册基金从业资格。

②2015年12月前通过证券业协会组织的《证券投资基金》考试的，需再通过基金业协会的科目一《基金法律法规、职业道德与业务规范》考试；或2015年12月份之前证券业协会组织的《证券市场基础》和《证券投资基金》考试，或通过《证券市场基础》和《证券发行与承销》考试。

（2）通过基金业协会的科目一考试＋资格认定（符合下列条件之一即可）：

①最近三年从事资产管理相关业务，且管理资产年均规模1000万元以上；

②已通过证券从业资格（不含《证券投资基金》和《证券发行与承销》科目）、期货从业资格、银行从业资格、特许金融分析师（CFA）等金融相关资格考试，或取得注册会计师资格、法律职业资格、资产评估师资格，或担任上市公司董事、监事及高级管理人员等；

符合上述条件之一的，由所在机构或个人向中国证券投资基金业协会提交基金托管人（的托管部门）或基金服务机构出具的最近三年的资产管理规模证明，或相关资格证书或证明。

上述申请资格认定的相关材料以电子版的形式通过私募基金登记备案系统资格认定文件上传端口报送。

（3）通过资格认定（仅针对公司申请私募股权投资基金管理人及创业投资基金管理人的高管）：

①从事私募股权投资（含创业投资）6年及以上，且参与并成功退出至少两个项目；

②担任过上市公司或实收资本不低于10亿元人民币的大中型企业高级管理人员，且从业12年及以上；

③从事经济社会管理工作12年及以上的高级管理人员；

④在大专院校、研究机构从事经济、金融等相关专业教学研究12年及以上，并获得教授或研究员职称的。

符合上述条件之一的，由所在机构或个人向中国证券投资基金业协会提交以下材料：1.个人资格认定申请书；2.个人基本情况登记表；3.相关证明材料：（1）符合上述条件一的，需提交参与项目成功退出证明和两份行业知名人士署名的推荐信，推荐信中应附有推荐人职务及联系方式；（2）符合上述条件二的，需提交企业和个人的相关证明和两份行业知名人士署名的推荐信，推荐信中应附有推荐人职务及联系方式；（3）符合上述条件三的，需提交有关组织部门出具的任职证明；（4）符合上述条件四的，需要提交相关资格证书和两份行业知名人士署名的推荐信，推荐信中应附有推荐人职务及联系方式。

资格认定委员会构成及工作机制：资格认定委员会由中国证券投资基金业协会理事（不含非会员理事）、监事及私募基金相关专业委员会委员构成。每次从上述委员中随机抽取七人组成认定小组，小组成员对申请资格认定的人员以简单多数原则表决。参与资格认定的表决人、推荐人及资格认定结果将通过中国证券投资基金业协会网站的从业人员信息公示平台向社会公示。

上述申请资格认定的相关材料以电子版形式报送协会私募高级管理人员资格管理专用邮箱，邮箱地址：smrygl@amac.org.cn。

2.高管岗位的设置问题

根据基金业协会的要求，私募基金公司高管岗位的设置需与公司章程相一致。据此，公司应根据公司章程的规定，设置相应的高管岗位并聘任相应的高管人员。如公司章程中明确规定“执行董事、经理及财务负责人不得兼任监事”的，那么公司在聘任监事时就需从公司执行董事、经理及财务负责人以外的人聘任；公司章程中明确规定“公司风控负责人由执行董事决定聘任或解聘的”，那么公司在聘任风控负责人时就不能由总经理决定。同时，公司应提供与高管签订的《劳动合同》，并确保《劳动合同》上约定的聘任期限与公司章程的规定相一致。

3.高管的兼职及变更问题

①不得在非关联的私募机构兼职；

②在关联私募机构兼职的，协会可以要求其说明在关联机构兼职的合理性、胜任能力、如何公平对待服务对象等，协会将重点关注在多家关联机构兼职的高级管理人员履职情况；

③对于在1年内变更2次以上任职机构的私募高级管理人员，协会将重点关注其变更原因及诚信情况；

④私募基金管理人的高级管理人员应当与任职机构签署劳动合同。

4.高管的后续培训问题

已经取得基金从业资格的私募基金管理人的高级管理人员，每年度（自资格取得之日起一年内）需完成15学时的后续培训方可维持基金从业资格。后续培训有面授培训和远程培训两种形式。面授培训可关注协会官网或微信公众号发布的每年度培训计划和每期培训通知；远程培训可登陆远程培训系统（http://peixun.amac.org.cn）参加学习。

5.高管履历的连续性及相关性

高管人员自首次参加工作开始至今的工作履历，工作履历应当具有连续性，如连续6个月以上无工作履历，需披露/填报期间状态（无业、待业等）并说明原因；此外还应重点关注高管人员在入职申请机构前是否在公募机构工作，是否满足公募基金经理三个月“静默期”的要求。

高管从业资格是私募基金管理人备案的硬性要求，也是协会重点考察的方面之一，新的备案系统“资产管理业务综合报送平台”中高管人员均需要先在基金业协会的从业人员管理系统进行注册并登记，且“资产管理业务综合报送平台”及“从业人员管理系统”填写的高管简历应与法律意见书一致。

6.合规/风控负责人的要求

因私募基金公司的合规/风控负责人直接负责对公司运营过程中产生的或潜在的风险进行有效控制，因此，基金业协会对公司合规/风控负责人的要求更为严格。具体如下：

①合规/风控负责人不宜兼职。可以持有其他公司的股权，但不得在其他公司任职，包括担任法定代表人。

②合规/风控负责人应具备风控、银行、证券等方面的工作经历。

③合规/风控负责人在私募基金公司不得从事投资业务。据此，合规/风控负责人应出具书面声明，说明在私募基金公司任合规/风控负责人期间，未从事也不会从事任何投资业务，公司的投资业务具体由投资经理负责。

七、公司其他员工

私募基金公司应聘请足够的员工以支持其私募基金管理业务；一般情况下，申请机构的员工人数最少不得少于5人（兼职人员的人数不应计入员工总人数），且需要具备合理的人员架构，其中主要从业人员应当有相关行业从业经历。公司应当与员工签订劳动合同且为员工购买社保，且公司员工应尽量避免兼职情况，如存在兼职，公司应当解释说明在员工兼职的情况下，如何保证业务正常开展、内部制度有效落实。

八、公司的实际控制人

在4号文发布初期，申请机构以无实际控制人的结论进行登记申请能够获得中基协的通过。但是目前运行的“资产管理业务综合报送平台”中，申请机构的实际控制人为必须填报的信息之一；技术上来说，如该界面未填写相关信息，填报者将无法进入到下一个界面。考虑到法律意见书必须与资产管理业务综合报送平台的信息保持一致，法律意见书中必须明确申请机构的实际控制人，无实际控制人的结论暂时存在登记障碍，因此协会目前给出的建议是如果从公司股权结构和控制关系判断确实没有实际控制人时，需要公司内部签订《一致行动人》协议，使公司有实际控制人。

九、公司的关联方

基金业协会对关联方的定义为两大类：：1）子公司（持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业）、分支机构；2）其他关联方，具体是指受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构。因此律师在认定关联方时，首先要对实际控制人进行确定，确定实际控制人后对实际控制人对外投资、对外任职企业进行核查，排除未受同一实际控制人控制的企业、排除不满足“金融企业、资产管理机构或相关服务机构”定义的企业，以确定申请机构其他关联方的范围。需要重点关注对其他关联方核查方式、核查过程、其他关联方是否从事私募基金管理业务、是否已经登记为私募基金管理人、是否正在筹备办理私募基金管理人登记，是否与申请机构有关联交易、若存在关联交易，是否已经向投资者披露、申请机构与其他关联方是否存在利益冲突、是否已经采取防范利益冲突的措施（如运营场所分立、人员各自独立等），申请机构是否已经承诺未来不会与其他关联方存在利益输送行为等。

十、信息的真实性

无论是在基金业协会的备案系统、法律意见书还是任何涉及公司的网站及公司的人员等信息，一切的重中之重就是确保信息的真实性。

十一、申请成为基金业协会的观察会员

新修订的《中国证券投资基金业协会会员管理办法》自2017年1月1日起实施。根据该办法，基金业协会的会员包括普通会员、联席会员、观察会员和特别会员。基金管理人、基金托管人应当按照法律法规的规定，加入基金业协会成为会员。对于私募基金公司而言，可申请成为协会的观察会员及普通会员，并且应先申请成为观察会员，并在满足下列全部条件之时可以申请成为普通会员：（1）自成为观察会员之日起满一年；（2）最近一年在协会备案的基金规模在二十亿元以上，或者备案的创业投资基金规模在三亿元以上；（3）不存在违反法律法规及协会自律规则的行为。

根据《中国证券投资基金业协会章程》、《中国证券投资基金业协会会员管理办法》相关规定，并参照《资产管理类特别会员入会工作指引》，目前协会执行的私募基金管理人观察会员入会条件如下：（1）私募基金管理人在协会私募基金登记备案系统中已提交经签章的《入会申请书》；（2）私募基金管理人最近一年的资产管理规模不低于1亿元，或者私募基金管理人的实缴资本金不低于1000万元且正在管理的资产规模不低于1000万元；（3）私募基金管理人具有较好的市场声誉，无不良诚信记录，最近一年未受到监管或行政管理机构的处罚。符合上述条件的私募基金管理人可选择的入会核查方式包括：（1）已提交《私募基金管理人登记法律意见书》且在中基协发布〔2016〕4号《公告》后登记为私募基金管理人的机构，协会将视同该机构选择此项入会核查方式；（2）自愿接受协会委派的律师事务所、会计师事务所等专业中介服务机构的入会核查。选择此项入会核查方式的，需要预先缴纳入会费；（3）参照《私募基金管理人登记法律意见书指引》，通过私募基金管理人登记备案系统自愿提交《私募基金管理人登记法律意见书》。

因此，对于在中基协发布〔2016〕4号《公告》发布前已在基金业协会登记且备案私募基金产品的私募基金公司，在协会未要求其补提《私募基金管理人登记法律意见书》的情况下，如果想申请成为基金业协会的观察会员，可选择聘请律师事务所出具《私募基金管理人登记法律意见书》的入会核查方式。

在为客户提供专项法律服务的过程中，王冰律师团队发现，不少私募基金管理公司对基金业协会要求律师出具法律意见书缺乏理性认识，误认为只要聘请的律师能出具法律意见书即可顺利通关，寄希望于通过外部律师提供所谓的“通用模板”来实现“保壳”。据中国基金业协会官方反馈，新增私募基金管理人登记申请、首只基金备案补提法律意见书申请通过机构数量较少，主要原因在于:第一，申请机构未遵循专业化管理和防范利益冲突原则，兼营非金融业务、信贷业务，未设置相应制度安排的前提下拟同时从事证券投资和股权投资业务，或者同时开展其他存在利益冲突的业务；第二，法律意见书未认真核实申请机构从业人员、资本金、住所、设施等情况，未有效确认机构实缴资金信息，不能确认有足够资本金保证机构有效运转；第三，风险管理和内部控制制度与申请机构真实业务不符，甚至简单抄袭模板，相关制度不具备有效执行的现实基础和条件。

私募法律意见书的顺利通关固然离不开优秀的律师团队提供专业的法律服务，但更为重要的是，私募基金管理公司自身坚持专业化运营，确保内部管理及风险控制体系完善及落实到位，才是法律意见书顺利通过的关键前提。

目前，法盛所王冰律师团队仍在陆续上报私募法律意见书，服务的私募基金管理公司主要分布在珠三角地区，除此之外，客户范围也涵盖北京、浙江等地。王冰律师团队将结合屡次的通关经验，提高实务操作水平，继续深入研究私募基金相关法律法规及中国基金业协会的公告，在全面尽职调查及充分法律论证的基础上认真撰写法律意见书，相信法盛私募法律服务团队将助力更多的私募基金管理人在基金业协会登记备案成功。

 附：私募法律服务团队联系方式