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一、“实际施工人”的界定
《合同法》第十六章建设工程合同的规定中，对合同主体规定了发包人、总承包人、分包人、转包人、施工人等，未出现实际施工人的概念，这里的施工人包括了建设工程合同所有的施工主体，且是指有效建设工程施工合同的主体，并不包括非法转包、违法分包的承包人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释(2004）14号)第4条、第25条和第26条使用了“实际施工人”的概念，这三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人。
因此，实际施工人是指无效建设工程施工合同情形下的完成建设工程施工的单位或个人，包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人，不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。对于数次转包的建设工程，实际施工人应是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
《四川省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2015年3月16日 川高法民一（2015）3号）第12条规定：“《建工司法解释》中的‘实际施工人’是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经多次转包或分包的，实际施工人应当是实际投资资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第26条第2款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理”。
《山东省高院2011年全省民事审判工作会议纪要》（鲁高法（2011）297号）第三部分“关于建设工程施工合同纠纷案件”第6条第1款规定：“从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人”。
二、“实际施工人”向发包人主张权利的规则
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（法释(2018）20号)第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
1、实际施工人向发包人主张权利的前提条件是实际施工人施工的工程质量验收合格，或虽初验不合格但经发包人主张“修复权”后实际施工人将工程质量修复合格的，实际施工人才可以向发包人主张合法的支付请求权。
2、实际施工人仅以转包人、违法分包人为被告要求支付工程款的，按照合同相对性原则，法院不得依职权追加发包人为共同被告；如实际施工人仅以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，法院在查明发包人欠付转包人或违法分包人的工程款数额后，发包人在欠付工程款范围内承担责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应对此承担举证责任。
3、实际施工人可以向发包人主张的款项范围应仅限于劳务工程款，而不包括材料款、工程设备使用费、企业管理费、利润、规费和税金等其他工程费用，也不包括违约金、损失、工程奖励或赔偿等。
最高人民法院民一庭庭长程新文在2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上强调，要根据《建设工程司法解释》第26条第1款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第2款规定的适用范围，他认为只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。2016年《最高院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中也再次明确了上述观点。
参考案例：在“最高院（2015）民申字第919号案”中，关于实际施工人恒大机械厂能否突破合同相对性向发包人宏祥公司主张权利，最高院认为：恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作工程，并按合同约定需提供钢梁的制作、运输、安装等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，因此其被拖欠的工程款并非为劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第26条第2款规定的适用条件。
4、实际施工人向发包人主张工程款的权利应定性为代位权，应受提起代位权诉讼相关法律规定的条件限制。
最高院《司法解释（二）》第二十五条：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。
根据第25条规定，实际施工人只有在转包人、违法分包人发生丧失付履约能力、下落不明等情形时，才允许其向发包人提起代位权诉讼，主张权利。
《浙江高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第23条规定：“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高院《建设工程司法解释》第26条第2款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼”。
《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》（2012年6月26 粤高法（2012）240号）第23条规定：“工程款的结算和支付，原则上应当在合同相对人之间进行，并符合合同约定。如果没有合同依据或承包人的授权，发包人直接向没有合同关系的转包人、违法分包人、实际施工人结算和付款，一般不构成有效的结算和支付”。
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2013年12月23日安徽省高级人民法院审判委员会第32次会议通过）第13条规定：“实际施工人根据最高院《建设工程施工司法解释》第26条第2款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任”。
三、仲裁条款对实际施工人向发包人主张工程款的程序限制
实际施工人以发包人为被告行使代位权诉讼，主张工程款，应当受发包人与转包人或违法分包人之间管辖约定的约束。
参考案例：在“中交第二公路工程局有限公司与付洋及原审被告洛阳市龙航建筑劳务有限公司、中交第二公路工程局有限公司西商高速公路第二十三合同段项目经理部建设工程施工合同纠纷管辖权异议再审案”（最高院（2013）民提字第148号民事裁定书）中，中交二局系西商高速公路的总承包人。
该公司承接该工程后，成立了项目经理部，该项目经理部于2009年10月29日与龙航公司签订《劳务合作协议》，将西商高速公路部分工程报给龙航公司，同时约定，双方发生争议时向西安市仲裁委员会提请仲裁。龙航公司又将分包的工程转包给付洋。后付洋以实际施工人身份提起诉讼，要求中交二局与龙航公司连带承担工程款支付责任。最高院在再审中认为，鉴于付洋向中交二局主张权利具有代为请求的性质，付洋与中交二局之间的关系与龙航公司与中交二局、项目经理部之间的法律关系具有承继关系。
因此，付洋作为实际施工人，只要起诉中交二局，就必须受《劳务合作协议》中仲裁条款的约束，付洋无权单方改变仲裁条款的约束。如付洋仅起诉龙航公司则不可受仲裁条款的约束。
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