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作者：北京国枫律师事务所 王思晔
转自：国枫律师事务所
近年来，PPP项目如火如荼地开展，不少上市公司也参与其中，甚至将PPP项目作为其资本运作的募集资金投资项目，笔者结合工作实践及相关规定和案例，从法律核查的角度探讨作为募投项目的PPP项目的核查要点。
一、PPP概述
根据《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》，政府和社会资本合作（Public-PrivatePartnership，PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。
目前针对PPP的规定主要有《国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》、《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（以下简称“《操作指南》”）、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》、《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》、《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》、《PPP物有所值评价指引（试行）》等文件；在细分领域还有相应的PPP指导文件，包括但不限于《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》、《关于进一步做好重大市政工程领域政府和社会资本合作（PPP）创新工作的通知》、《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》等，此外，《招标投标法》、《政府采购法》、《预算法》等亦是PPP项目的重要依据文件。建议在开展PPP募投项目核查前先查阅相关规定，对PPP基本概念、程序、注意事项等有一定的了解。
二、法律核查要点
根据《公开发行证券公司信息披露的编报规则（第12号）—公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》，发行人律师需要对本次募投项目的批准或授权、合同签订及是否会导致同业竞争等情况进行核查并发表意见。结合相关规定并经检索近年来将PPP项目作为募投项目的案例（案例情况详见附表1），证监会审核中主要关注如下法律问题：
（一）审批程序的合法合规性
审批程序的合法合规性可以说是证监会审核PPP募投项目时的常规反馈问题（相关案例可参考龙建股份2017年非公开发行A股股票项目、龙元建设2016年非公开发行A股股票项目等）；同样，能否在申报预计时间内履行完审批程序也是我们在资本运作初期为发行人确定募投项目时提供法律服务应重点考虑和核查的问题。
在核查PPP项目审批程序合法合规性之前，需了解PPP项目的主要流程，在不同阶段有不同的审批文件要求。根据《操作指南》，PPP项目主要分为5个阶段，各阶段基本情况如下：
图一：PPP项目流程图
结合上述PPP项目流程，PPP项目作为募投项目应当履行如下审批程序：
其一，作为共性部分，PPP项目仍需依法履行一般募投项目的审批程序包括但不限于发改立项批复、环评批复及土地办理手续（如需）等。提示的是，该等程序依据不同运作方式（包括但不限于O&M 、MC、BOT、BOO、TOT等）/不同合同约定，办理的义务主体可能是政府方，亦可能是社会资本方，无论义务主体是哪一方，均应积极（推动）完成相关审批程序。但若审批程序确实尚需一定时间才能完成或存在一些瑕疵时，可尝试结合合同约定/招投标文件等，从办理义务主体角度适当弱化发行人的责任，探讨该等瑕疵对发行人和本次发行的影响。
其二，作为个性部分，PPP项目作为募投项目还需取得如下审批文件：
1、财政部门（或PPP中心）关于物有所值评价报告的审核意见
物有所值评价是判断是否采用PPP模式代替政府传统投资运营方式提供公共服务项目的一种评价方法。说白了就是评价钱花得值不值，该项工作主要由财政部门（或PPP中心）会同行业主管部门完成，从定性和定量两个方面展开评价，评价结论分为“通过”和“未通过”，“通过”的项目，可进行财政承受能力论证；“未通过”的项目，可在调整实施方案后重新评价，仍未通过的不宜采用PPP模式。
2、财政部门（或PPP中心）关于财政可承受能力论证的审核意见
根据《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》，财政承受能力论证是指识别、测算PPP项目的各项财政支出责任，科学评估项目实施对当前及今后年度财政支出的影响，为PPP项目财政管理提供依据。说白了就是需要论证财政能否承担，该项工作主要由各级财政部门（或PPP中心）会同行业主管部门完成（必要时可聘请中介机构协助完成），结论分为“通过论证”和“未通过论证”，“未通过论证”的项目，则不宜采用PPP模式。
3、人民政府出具项目实施方案批复
项目实施方案内容主要包括项目概况、风险分配基本框架、项目运作方式、交易结构、合同体系、监管架构、采购方式选择等内容。财政部门（或PPP中心）应对项目实施方案进行物有所值和财政承受能力验证，通过验证的，由项目实施机构报政府审核，取得政府关于项目实施方案的批复意见。
另，如其他文件对PPP项目的实施方案编制/审核另作规定的，可依其他规定。如《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》规定了“对于一般性政府投资项目，各地可在可行性研究报告中包括PPP项目实施专章，内容可以适当简化，不再单独编写PPP项目实施方案”。
4、人民代表大会关于纳入财政预算的审议意见
根据《操作指南》，项目合同中涉及的政府支付义务，财政部门应结合中长期财政规划统筹考虑，纳入同级政府预算。根据《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》，PPP项目的财政预算管理主要程序为：行业主管部门将PPP项目合同中约定的政府跨年度财政支出责任纳入中期财政规划，经财政部门审核汇总后，报本级人民政府审核。政府审核同意后，由行业主管部门将合同中符合预算管理要求的下一年度财政资金收支纳入预算管理，报请财政部门审核后纳入预算草案，经本级政府同意后报本级人民代表大会审议。
财政预算问题是证监会审核的常规及重点关注问题，也是发行人可能会“卡壳”的地方。棕榈股份（代码：002431）2015年非公开发行A股股票项目（已过会）中，2016年6月提交第一次反馈回复时，发行人作为募投项目的PPP项目尚未纳入政府财政预算，发行人披露了区财政局出具的关于将PPP项目列入区政府财政预算情况的说明，说明项目正在履行省级PPP项目库备案工作，财政局将按规定将PPP项目纳入政府跨年度预算。2016年8月，证监会第二次反馈以肯定句式再次问及了项目预算问题：“请申请人履行完毕广东省 PPP 项目库备案，以及政府购买服务资金纳入梅县区人民政府跨年度财政预算并通过相关人大批准的程序。”截至发行人反馈回复时（2016年11月），发行人已完成人大审批程序。
蒙草生态（代码：300355）2017年可转换公司债券项目（被否）中，蒙草生态3个PPP募投项目中尚有2个项目直至上会时未取得人大关于财政预算的审批文件。证监会反馈时问及财政预算未能获得审批的风险及是否制定了应对措施，上会聆讯时再次问及该问题，最终该项目未能通过审核，具体被否原因不得而知，但从证监会反馈及上会聆讯时对该问题的关注，值得我们在提供法律服务过程中给予重视。
如上文PPP项目流程图所示，根据《操作指南》，列入财政预算并经人大批准属于项目执行阶段的程序，按照该规定，在执行阶段完成人大审批程序即可，且实务中，人大可能是积累一定议案后再开会或者由于其他不可控的因素而导致人大开会时间具有不确定性，从而使得PPP募投项目完成人大审批程序的具体时间具有不确定性。但是，从案例看，证监会审核过程中较为关注人大审批程序甚至可能使用肯定句式让发行人完成审批程序，蒙草生态在告知函问题回复时，亦已从执行阶段需履行的程序等角度进行了解释。因此从谨慎性角度出发，建议发行人积极推进PPP募投项目的人大审批程序，即使项目仍处于并将较长时间处于执行阶段，也尽可能在上会前完成人大审批程序，减少审核风险。
（二）项目获取渠道合规性
根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》，PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购，具体采购要求根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行，篇幅原因，本文在此不作讨论。
（三）PPP项目是否已入库且不存在被集中清理的情形
根据《财政部关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台运行的通知》等，PPP项目需纳入综合信息平台项目库，未纳入该项目库的项目，不得列入各地PPP项目目录，原则上不得通过财政预算安排支出责任。目前，可以通过财政部政府和社会资本合作中心官方网站（http://www.cpppc.org/）查询项目入库情况以及入库PPP项目各阶段的具体信息，包括但不限于各项审批文件取得情况。另，如根据发改委相关规定，需履行发改委PPP项目入库事宜的亦需依法履行。
PPP如火如荼开展的同时，随之也出现了一些问题，相关部门近年来也陆续出台了一些规定对PPP项目进行规范，2017年11月财政部发布了《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92 号），要求对不符合规定的项目清理出库，证监会近期反馈问题如首创股份2017年非公开发行A股股票的二次反馈问题便问及PPP募投项目是否符合“财办金〔2017〕92号”文的规定。因此，对于已经入库的项目，建议进一步核查其是否存在被集中清理情形。根据“财办金〔2017〕92号”文，存在下列情形之一的，应予以清退：
序号 |
清退情形 |
主要内容 |
1 |
未按规定开展“两个论证” |
（1）已进入采购阶段但未开展物有所值评价或财政承受能力论证的（2015年4月7日前进入采购阶段但未开展财政承受能力论证以及2015年12月18日前进入采购阶段但未开展物有所值评价的项目除外）； （2）虽已开展，但评价方法和程序不符合规定的。 |
2 |
不宜继续采用PPP模式实施 |
（1）入库之日起一年内无任何实质性进展的； （2）尚未进入采购阶段但所属本级政府当前及以后年度财政承受能力已超过10%上限的； （3）项目发起人或实施机构已书面确认不再采用PPP模式实施的。 |
3 |
不符合规范运作要求 |
（1）未按规定转型的融资平台公司作为社会资本方的； （2）采用建设-移交（BT）方式实施的； （3）采购文件/合同中设置歧视性条款、影响社会资本平等参与的；未按合同约定落实项目债权融资的； （4）违反规定，未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份的。 |
4 |
构成违法违规举债担保 |
（1）由政府方回购社会投资本金或兜底本金损失或承诺固定收益回报； （2）政府方为项目债务提供担保； （3）存在其他违法违规举债担保行为的。 |
5 |
未按规定进行信息公开 |
（1）违反规定，公开的信息危及或损害国家、社会及他人安全/利益的等； （2）未及时、完整填写/更新项目信息。 |
6 |
不适宜采用PPP模式实施 |
（1）不属于公共服务领域，政府不负有提供义务的； （2）不适宜由社会资本承担的； （3）仅涉及工程建设，无运营内容的； （4）其他不适宜采用PPP模式实施的情形。 |
7 |
前期准备工作不到位 |
（1）未按规定履行相关立项审批手续的； （2）涉及国有资产权益转移的存量项目未按规定履行相关国有资产审批、评估手续的； （3）未通过物有所值评价和财政承受能力论证的。 |
实务中，建议逐一核查（拟）PPP募投项目是否存在上表所列情形，尤其选定募投项目初期，如发现PPP募投项目存在上述情形，可考虑更换募投项目。
（四）关于PPP项目是否符合“87 号文”规定的问题
根据《政府采购法》，政府采购包括采购货物、工程、服务三种。鉴于部分地区存在违法违规扩大政府购买服务范围，政府购买服务被泛化适用到基础设施投资建设领域，为一进步规范政府购买服务行为，财政部于2017年5月发布了《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（以下简称“87号文”），对以购买服务之名行采购工程、货物之实等挂羊头卖狗肉之行为进行了约束。
“87号文”出台后，笔者陆续见到证监会关于PPP募投项目是否符合“87号文”的反馈问题（如蒙草生态2017年可转换公司债券项目，龙元建设2016年非公开发行股票项目）。我们首先需要对募投项目进行核查，确认是否存在违反“87号文”的情形，如果项目确实是依法按照PPP项目流程操作的，结合项目实践经验及相关案例回复，笔者理解，该等PPP与“87号文”所规范的政府购买服务属于两种不同模式，两者有各自适用的法律体系，具体操作流程和实施步骤等方面也存在较大差异，尤其是工程领域的PPP项目，笔者理解该等PPP不属于“87号文”所规范的对象，具体差异如下：
序号 |
区别点 |
政府购买服务模式 |
PPP模式 |
1 |
适用法律 |
在《预算法》和《政府采购法》框架下主要依据《政府购买服务管理办法（暂行）》及《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》等实施。 |
《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》、《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》、《PPP物有所值评价指引（试行）》、《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》等PPP相关法律法规。 |
2 |
主体 |
政府方：各级行政机关和参照公务员法管理、具有行政管理职能的事业单位。纳入行政编制管理且经费由财政负担的群团组织，也可根据实际需要，通过购买服务方式提供公共服务。 承接方：依法在民政部门登记成立或经国务院批准免予登记的社会组织，以及依法在工商管理或行业主管部门登记成立的企业、机构等社会力量。 |
政府方：各级行业管理机关、参照公务员法管理具有行政管理职能的事业单位。 承接方：具有投资、建设、运营管理能力的社会资本。
|
3 |
适用范围 |
根据政府购买服务指导下目录进行购买。基本公共服务、社会管理性服务、行业管理与协调性服务、技术性服务、政府履职所需辅助性事项等应当纳入政府购买服务指导性目录，另有规定除外。 负面清单范围：不得将原材料、燃料、设备、产品等货物，以及建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等建设工程作为政府购买服务项目。严禁将铁路、公路、机场、通讯、水电煤气，以及教育、科技、医疗卫生、文化、体育等领域的基础设施建设，储备土地前期开发，农田水利等建设工程作为政府购买服务项目。严禁将建设工程与服务打包作为政府购买服务项目。严禁将金融机构、融资租赁公司等非金融机构提供的融资行为纳入政府购买服务范围。 |
主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目，以及水利、资源环境和生态保护等项目。
|
4 |
操作流程 |
相对PPP项目而言，政府购买服务的流程相对简单： （1）购买主体在政府购买服务目录清单范围内，采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购等方式确定承接主体； （2）购买主体应当在购买预算下达后，根据政府采购管理要求编制政府采购实施计划，报同级政府采购监管部门备案后开展采购活动； （3）在确定承接主体后，与承接主体签署合同。 |
PPP项目实施需经过识别、准备、采购、执行、移交5个阶段，具体详见上文“PPP项目流程图” |
5 |
采购环节 |
实施政府购买服务，不能将工程建设与运维服务打包采购。 |
强调全生命周期理念，将项目建设融资者与运营服务提供者统一 |
6 |
资金预算 |
先有预算后购买服务，所需资金应当在既有年度预算中统筹考虑。 |
PPP 合作项目所需资金在财政中长期预算计划安排，具有长期性。 |
除上述所列几点外，还需要对PPP项目招投标文件、相关合同/协议等进行查阅，审慎判断其中是否存在影响其作为募投项目的因素。在核查过程中，除查阅文件外，必要时还需采取实地走访募投项目、访谈政府部门等相关主体等手段。
附表一：PPP项目作为募投项目的案例
序号 |
公司简称（代码） |
资本运作项目名称 |
证监会反馈法律相关问题 |
1 |
龙建股份（600853） |
2017年非公开发行A股股票 |
（1）有关建设的审批是否已履行完毕。 （2）项目是否符合有关法律法规（包括按照规定履行了程序）：包括但不限于有关招投标和政府采购方面的法律法规（如适用）、《预算法》、国务院有关PPP的文件、财政部和其他部门有关PPP 的文件、《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》、《财政部关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》、有关地方法规和文件等。 |
2 |
龙元建设（600491） |
2016年非公开发行A股股票 |
（1）披露PPP项目目前是否已纳入财政部政府和社会资本合作中心PPP项目库，政府购买服务资金是否已完成纳入合法合规的跨年度财政预算并经人大批准的程序。（保荐机构核查） （2）各募集资金使用项目是否已取得所需各项业务资质、政府审批、土地权属等，如未取得，是否存在障碍。 （3）对本次募投项目是否符合国务院、财政部、发改委PPP项目相关规定进行核查并发表核查意见（保荐机构核查）（二次反馈意见） （4）说明是否已取得各募集资金使用项目所需土地权属，如未取得，是否存在法律障碍。（二次反馈意见） |
3 |
蒙草生态（300355） |
2017年可转换公司债 |
（1）政府部门作为业主方在确定本次募投的三个 PPP 项目时是否履行了必要的招标及审批等程序。（保荐机构核查）。 （2）对照《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预[2017]50 号）中“规范政府与社会资本方的合作行为”相关要求，以及《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预[2017]87号）中购买服务范围、预算管理要求，说明本次募集资金投向的合规性。（上会告知函问题） （3）结合募投项目所在政府全部 PPP 项目预计支出，补充说明并披露是否符合 2015 年 4 月 7 日中华人民共和国财政部《关于印发政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》的通知（财金[2015]21 号）第二十五条“每一年度全部 PPP 项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过 10%。省级财政部门可根据本地实际情况，因地制宜确定具体比例，并报财政部备案，同时对外公布”的规定。（上会告知函问题） （4）本次募集资金投资的三个 PPP 项目，地方政府已将其纳入财政部和社会资本合作中心 PPP 项目库，但政府购买 PPP 项目运营服务资金的有关财政预算尚需经地方人大批准。请贵司具体说明：1）本次募集资金拟投资的 PPP 项目尚需取得哪些审批程序；2）充分揭示政府购买 PPP 项目运营服务资金的有关财政预算未能获得审批的风险；3）如果上述财政预算未能获得批准，或者地方财政出现一些问题，项目投资回报的款项可能面临风险，请说明公司是否制定了相关的应对措施。（发行人说明）（上会告知函问题） |
4 |
首创股份（600008） |
2017年非公开发行A股股票 |
（1）根据申请材料，部分募投项目存在尚未履行完毕用地手续的情况，部分募投项目的立项备案文件和环评文件签发时间较长。请说明原因。 （2）根据财政部下发的《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92 号），请说明本次募投的 PPP 项目是否符合上述文件的规定。（二次反馈意见） |
5 |
华控赛格（000068） |
2015年非公开发行A股股票 |
（1）迁安和遂宁海绵城市PPP 项目是否需要履行立项备案、环境影响评价和用地手续等程序，如是，是否履行完毕。 （2）2017 年 5 月，财政部发布《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》。请发表意见：1）申请人中标的三个海绵城市项目工程内容是否符合上述文件的规定；2）上述三个项目工程款项是否按上述文件要求纳入政府预算和财政规划。（二次反馈意见） |
6 |
棕榈股份（002431） |
2015年非公开发行A股股票 |
（1）请说明PPP项目的回款方式及其保障措施；申请人对项目公司以借款方式的投入部分存在哪些具体的保障措施；政府投入部分的购买服务费的具体内容、是否存在保证其投入的约束措施；目前该项目是否已列入广东省PPP项目库，政府购买服务资金是否已完成纳入合法合规的跨年度财政预算，并经人大批准的程序； （2）关于PPP项目，请申请人履行完毕广东省 PPP 项目库备案，以及政府购买服务资金纳入梅县区人民政府跨年度财政预算并通过相关人大批准的程序。（二次反馈） |
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