民法典视角下的建工合同结算纠纷 | 金磊

工程结算应从何处入手，先得了解相关术语定义。根据国家标准《工程造价术语标准》(GB/T50875—2013)第3.4.9条规定：工程结算，指的是“发承包双方根据国家有关法律、法规规定和合同约定，对合同工程实施中、终止时、已完工后的工程项目进行的合同价款计算、调整和确认”。以下将结合该定义，从结算主体、工程结算的合同依据、签证三个方面进行探讨。

建工纠纷所涉及的主体众多，法律关系错综复杂，除合法情形下的发承包及分包情形外，另有转包或违法分包、借用资质、多层转包或多层违法分包等多种违法发承包情形。合法情形下的结算主体关系应根据合同相对性确定，自不必多说；下面的内容是对违法发承包情形下结算主体的确认依据，进行探讨。

(一) 转包或违法分包情形下的结算主体

《民法典》和司法解释规定了发包人在欠付工程款范围内担责以及“代位求偿”两种路径的解决思路：

1. 突破合同相对性原则，要求发包人在欠付工程款范围内担责

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(2020年修订，以下简称《建工解释一》)第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，以及最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要：“《建工解释一》第43条规定……本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任”可知，转包、违法分包情形下，实际施工人可突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。（注：该制度违反合同相对性且缺乏法律依据，在理论界存在一定争议。）

2. 实际施工人向发包人提起代位权诉讼

根据《民法典》第535条规定“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”以及《建工解释一》第44条规定“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”，转包、违法分包情形下的，实际施工人可就怠于行使权利的债务人(转包人、分包人)的到期债权，向发包人提起代位权诉讼。

(二) 借用资质下的结算主体

笔者认为，借用资质情形下，挂靠人与被挂靠人之间存在事实上的委托代理关系，以该关系为基础的建工结算主体确认，应以发包人在签订建设工程施工合同时对挂靠事实是否知情为区分。对其背后所指向的发包人(第三人)、被挂靠人(受托人)、挂靠人(委托人)之间法律关系，可以以《民法典》中关于间接代理和隐名代理的有关规定来理解。

1. 关于发包人事先不知情的借用资质的相关主体关系的理解

《民法典》第926条关于间接代理的规定“(第一款)受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。(第二款)受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”《建筑法》对承包人具备相关资质具有硬性要求，在发包人对挂靠事实事先不知情情况下，一般可以推定发包人如在订立合同时知晓该挂靠事实就不会订立合同，故本条规定的第二款为探讨的内容，更具有借鉴意义。本条第二款侧重于对第三人(发包人)利益的保护，当被挂靠人因挂靠人原因不履行施工合同义务时，被挂靠人应向发包人披露挂靠人，或者因诉讼、仲裁等原因发包人得到信息披露，发包人据此享有相对人的选择权，其既可以选择由挂靠人作为相对人也可以选择被挂靠人为相对人，且该种选择不得变更(注：即便发包人选择了挂靠人，也不影响其根据《建设工程质量管理条例》的有关规定，要求被挂靠人承担相关工程质量责任)。由此，可解决挂靠情形下，实际施工人与发包人之间既不存在施工合意也无书面合同无权突破合同相对性原则向发包人主张款项，以及被挂靠人未实际履行施工合同义务无权向发包人主张工程款的困境。

2. 关于发包人事先知情下的借用资质的主体关系的理解

根据《民法典》第925条关于隐名代理的规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”可知，在发包人对挂靠事实事先知情情况下，发包人与挂靠人之间存在直接合同关系。（注：对以上除外条款的理解，基于建工纠纷中多对承包人具备相关资质具有硬性要求，即便发包人对挂靠事实明确知情，施工合同中也多存在类似“禁止承包方转包、违法分包、联营”等的约定，实务中对能否直接援引本条主张挂靠人与发包人之间存在直接合同关系存在争议。）

为考虑周延性，除以上挂靠事实背后的逻辑及法律关系理解外，另可根据《民法典》第146条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”，在发包人事先知情的借用资质情形下，主张发包人与承包人间因存在虚假通谋的意思而成立的施工合同无效(注：这种“合同无效”，本质是“形式上成立书面合同，但实质合意上合同不成立”)，其与挂靠的实际施工人间存在合意的事实合同关系，即此情形下的结算主体应为发包人与挂靠人。

(三) 多层转包或多层违法分包下的结算主体

结合前述观点，可知实际施工人突破合同相对性向发包人索款的例外规定中已明确将多层转包和多层违法分包情形排除在外；故此类情形，应遵循合同相对性原则，仅能向其存在直接合同关系的相对方进行工程结算。

根据国家标准《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)第5.3条“合同争议的鉴定”，其项下第5.3.1条明确：“委托人认定鉴定项目合同有效的，鉴定人应根据合同约定进行鉴定”，第5.3.2条明确“委托人认定鉴定项目合同无效的，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定”，即工程结算的合同依据应以合同有效、无效为区分考虑；另根据《民法典》第153条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”、第156条规定“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”可知，同一份合同中可能存在部分条款因违反效力性强制性规定而无效的情形。众所周知，当事人在诉讼或仲裁中，主张不利于己方的合同约定无效，往往能起到至关重要的作用。以下以《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013，以下简称《13清单计价规范》)为例，进行探讨。

(一) 建工合同的有效与无效

建工纠纷法律关系错综复杂，同一主体之间往往签订多份合同，工程结算时，应以有效合同的约定为准；当同一份合同部分约定有效、部分约定无效时，应以有效约定为准，并且无效约定不影响有效约定；当数份合同均为无效时，应以实际履行合同的价款约定为准。具体法律、司法解释规定如下：《民法典》第156条规定“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”、《建工解释一》第22条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”、第23条规定“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”；《建工解释一》第24条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”

(二)《建设工程工程量清单计价规范》强制性条文对建工合同效力的影响

住房和城乡建设部发布的《13清单计价规范》自2013年7月1日起实施。《住房和城乡建设部关于发布国家标准<建设工程工程量清单计价规范>的公告(2012)》(住房和城乡建设部公告第1567号)规定其中“第3.1.1、3.1.4、3.1.5、3.1.6、3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3、6.1.4、8.1.1、8.2.1、11.1.1条(款)为强制性条文，必须严格执行。”在上述强制性条文中，建设工程纠纷中出现频次较高的是第3.1.5条(安全文明施工费为不可竞争费)、第3.1.6条(规费和税是不可竞争费)、第3.4.1条(不得采用无限风险、所有风险约定)、第4.1.2条(招标工程量清单准确性和完整性由招标人负责)等条文。以下从条文性质及违反法律后果两方面进行具体阐述。

1.《13清单计价规范》条文性质的确定

《住房和城乡建设部关于发布国家标准<建设工程工程量清单计价规范>的公告(2012)》(住房和城乡建设部公告第1567号)：“现批准《建设工程工程量清单计价规范》为国家标准，编号为GB50500-2013，自2013年7月1日起实施”。《标准化法》第10条规定：“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准”。《标准化法实施条例》第18条第3款：“具体对建设工程的强制标准进行了规定，把有关工程建设的质量、安全、卫生以及国家需要控制的其他工程建设标准都归属为强制标准”。《标准化法实施条例》第42条的规定：“工程建设标准化管理，由国务院另行授权工程建设主管部门依据《标准化法》和《标准化法实施条例》另行制定管理办法”。

综上，笔者认为，结合《建筑法》第18条第1款“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定”之规定，工程造价的国家规定具有强制力；因此，认定《13清单计价规范》是强制性国家标准，符合该法律规定。据此，依据前述规定，因工程量清单计价规范并不涉及工程质量、安全与卫生问题，所以，《13清单计价规范》应当属于国家需要控制管理的其他工程建设强制标准。

2. 对违反上述强制性条文导致的法律后果探讨

笔者认为，认定合同约定违反《13清单计价规范》强制性条文规定是否影响合同效力，应当区分项目是否必须招标。

(1) 对于必须招标的项目，合同约定违反《13清单计价规范》强制性条文则无效

《招标投标法》第19条第2款规定，国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。根据《招标投标法实施条例》第81条规定，依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效。《建筑法》第18条明确规定：建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。上述条文对工程造价应当如何约定作出了规定。《民法典》第156条规定，民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

《13清单计价规范》作为建设工程领域的重要规范，作为参与建设活动各方执行和政府实施监督的重要依据，理应属于上述条文中的“国家有关规定”。因此，在《13清单计价规范》出台后上述条款应作如下理解：建设工程领域，对于依法必须进行招标的项目，发包人在编制招标文件时，发承包双方在订立合同时，都应当严格遵循《13清单计价规范》的有关规定，不得与该规范尤其是其中强制性规定相冲突，否定将因违反《建筑法》《招标投标法》《招标投标法实施条例》而无效(尤其是《招标投标法实施条例》第81条)。

(2) 对于非必须招标的项目，合同约定违反《13清单计价规范》强制性条文，根据现有法律规定和司法实践，不宜直接以此为由认定无效

《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》于2018年施行后，必须招标的工程项目的范围已大幅度收紧，民营企业投资的商品住宅、经济适用房等常见项目已无须再进行招标。对于非必须招标的项目，不适用《招标投标法实施条例》第81条。因此，直接以违反《13清单计价规范》强制性条文为由，认定相关合同条款无效，法律依据不足。

根据住房和城乡建设部发布的国家标准《13清单计价规范》第2.0.24条及国家标准《工程造价术语标准》(GB/T50875-2013)第3.4.8条规定：现场签证，意即“发包人现场代表(或其授权的监理人、工程造价咨询人)与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所作的签认证明”。笔者认为，签证至少可以分为“报道性签证”及“经济性签证”两种：仅仅记载工程量或者施工事实的签证，可能属于报道性书证；仅记载了费用的签证，可能属于处分性书证；只有具有变更协议或补充协议性质的“经济性签证”，才能在工程结算中起到造价增减的作用。

如何区分某一签证是否属于“经济性签证”，根据《民法典》第133条规定“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”可知，只有含有设立、变更、终止民事法律关系的意思表示的签证才能称之为“补充协议”“变更协议”，而不含有上述意思表示的签证一般只是报道性签证。

至于认定某特定签证是否含有设立、变更或终止民事法律关系，则当然要从签证的具体内容进行判断，而不能仅凭“签证”这一文件名称来确定。

以上仅从结算主体、合同依据、签证三方面对工程结算问题进行探讨，首先以区分“转包或违法分包”“借用资质”“多层转包或多层违法分包”三种情形为切入点明确结算主体；再以合同约定是否有效的价值判断来阐述对工程结算的影响，并以违反《13清单计价规范》中强制性条文为例，着重分析合同约定效力问题；最后，以签证的法律性质为标准区分“报道性签证”和“经济性签证”，借此警示施工过程中文书材料的规范性使用。

建设工程周期长、体量大、工序复杂、涉及主体众多，其合同签订、施工履约、造价结算等各环节潜在风险及问题绝不仅以以上所提为限，望通过本次演讲架起与在座各位沟通交流的桥梁，共同助力建工领域纠纷的解决，为社会主义法治作出贡献。