国外法官选任制度的考察与比较

一、英美法系法官选任制度

（一）英美法官的知识结构及其年龄资历条件

首先，在英美法系国家，普通法是由法官创造和建立起来的，法官承担着传承和创造法律的重任，因此，专业化及博学是成为法官的前提条件。在英美国家，对法科学生的要求非常高，不仅仅要求他们必须具备扎实的法律知识功底，而且要求必须接受过历史学、政治学、经济学、哲学等多门学科的训练。法官来源于律师，要想成为法官，必须具有深厚的法律专业知识，包括认识、判断、推理案件诸能力在内的良好的认知水平，以及广博的社会知识。正如哈佛大学著名的司法程序专家查菲所说的那样，在普通法国家，为了预测一个未来的法官的行为，最好看看他图书室里的藏书，而不是看他事务所里的诉讼委托人名单。英美法官都非常注重经验，以判例形式表现的普通法，其本身就是司法经验的积累。在长期的司法实践中，基于其知识背景、训练方法、法律思维方式的一致，英美法系的法官凝聚并形成了一个“解释的共同体”。同时，借助特定的概念、逻辑推理形式，形成了司法的“方法论自治”。

其次，是关于出任法官的年龄。柏拉图认为 ，“法官不应是年轻的，他应该学会知道什么是罪恶。但这不是由他的心灵学到，而是对他人所犯罪恶作长久的观察而得到”。霍姆斯有句名言，“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，更是形象地道出了普通法的真谛。普通法对法律职业者尤其是法官的社会阅历和经验要求非常高，比如在英国，“人们不会遇到非常年轻的法官”，“向法官席的攀登是一个漫长而规律的进程，40岁以前被任命为法官是极少见的事情”（法官一般为中年人和老年人），“一个在律师界开业不足15年的人是很难被任命为高等法院的法官的”。事实上，“法官的职位越高，平均年龄也就越大。高等法院法官的年龄很少低于50岁，上诉法院法官的年龄很少低于55岁，而上诉法院高级法官的年龄则不低于60岁。在这三级法院中，许多法官的年龄要比上述年龄大得多”。美国与英国的情形相类似，但法官在最初就任时平均年龄比英国要年轻些，不过，据1970年的一项调查，也达到了47.3岁。其次，英美国家任命法官对候选人的资历要求非常高。从14世纪开始，英国所有各级法院的法官都从出庭律师中产生，而高等法院的法官更是几乎全部从杰出的出庭律师中产生。即，英国法官必须从英国4个律师公会的成员即出庭律师中任命。一般来说，担任地方法院法官（不含治安法官）必须有不少于7年的出庭律师资历；担任高等法院的法官必须有15年以上的出庭律师或两年以上的高等法院法官的资历。高级法官基本上都在大学，而且是名牌大学中接受过法律基础教育，他们父辈的职业基本上都属于资产阶级。因此，可以说，“英国司法的主干是由少数精英所支撑的”。1963年，对100名英国高级法官所作的一个调查的结果更是证明了这一点。在美国，法官遴选制度本身便说明经验是衡量是否授予法官资格的一个重要因素。一般来说，法官在从事这一职业以前，大约要有15年到20年职业律师的经历，有近三分之一的法官在担任法官之前具有检察官的经历。实际上，在美国“大多数法官是律师，具有法学学位和职业律师的经验是成为一名法官最普遍的资格要求”。而能否出任法官，则取决于律师执业中的成功、在律师同行中的声望以及政治影响等诸多考量因素。

再次，职业经验。英美法系国家司法官遴选一般采用的是“经验”、“精英”、“年长”的原则。英美法系国家，一个公民欲成为司法官，首先要求进入大学教育，获得法学J.D学位（大学教育是一种职业教育，旨在培养学生做律师），然后从事律师职业，积累司法职业经验，经过长时间的实际煅炼，最后从律师中选任司法官。在美国，除在一些州担任治安法官之外，其他任何一级法官都要求必须获得J.D法学学位，然后通过律师资格考试，一般要求有六年以上的律师从业经历。在英国，一个公民欲成为法官，必须首先经过3年的大学法学教育，通过严格的考试，获得法学学士学位，然后，由个人提出申请，通过考试，过关者到英国律师公会所属的四大法学院之一学习一年，通过考试者，获得四大法学院授予的律师学位，经过一年见习后，成为正式律师。只有经历了一定年限的律师生涯（一般除治安法院法官外，地方法院的法官必须拥有至少7年的出庭律师经历，而担任高等法院的法官则必须拥有10年以上的出庭律师经验）才能被提名为法官。

（二）英美法官的遴选程序

1．英国法官的遴选程序。英国的法官遴选方式采用任命制，所有法官的提名与任命都是非常注重程序的。在英国，上议院常任法官、上诉法官的法官、高等法院的法官，都是经过司法大臣和首相的提名，由国王（女王）任命；其他法官由司法大臣提名，国王（女王）任命；治安法官则由司法大臣任命。英国的法官在理论上是由司法大臣和首相决定，实际上却是由司法大臣及其高级顾问操纵的。司法大臣集司法权、行政权和立法权于一身，他既是国家的最高法官，又是政府内阁的重要一员，同时还是一位有发言权的立法者——上议院议长。高等法院以下的法官由其任命；高等法院以上的法官由其和首相提名，再由女王任命，实际就是由政府决定。可见，英国在法官的任用上，并不具备司法独立的“形式”。

任命制是指法官不经选举，而直接由一定的机构或官员任命而获得法官资格的制度（Lord Chancellor）。遴选法官时，主要遵循以下三项原则：第一，任命是基于业绩，而不考虑种族、婚姻状况、性别、性倾向、政治关系、宗教及是否残疾；第二，司法大臣在考虑人选时尤其要着重征求那些了解候选人的法官、司法人员及律师对该人的意见和看法；第三，申请法官资格的候选人至少要在兼职法官的职位上先干上几年，以对其能力和稳定性有进一步的了解。以巡回法官为例，从候选法官中进行挑选的指标大体可以分为三类：法律知识和经验；技能；人品。就知识、经验和技能而言可以包括：a.相当水准的法律知识、司法经验和职业成就；b.思维分析能力；c.良好的判决；d.决断能力；e.与各种人员进行有效沟通的能力；f.保持法院权威、维持法院尊严的能力。此外，候选人还要表现出个人人品方面的素质：a.诚实正直；b.公正与公平；c.对民众和社会的理解；d.良好的个人品行；e.礼貌与仁慈；f.司法的适当、有效及公共服务职责。当然，出色的律师并不绝对会是一位好法官。英国法官的任命过程充满了神秘性，除了大法官外，没有人确切知道大法官选任的标准是什么。尽管英国法官任命充满神秘性，法官的遴选采取任命制，但英国法官遴选的政治色彩并不浓，法官的提名基本上是由大法官掌握。而且，从任命的情况来看，法官任命严格遵循着传统，尤其是在选任标准上。英国的法官遴选仍然只限定在某一种特定类型的人，只有该特定类型的人才能成为法官。

2．美国法官的遴选程序。美国作为联邦制国家，在法院体制上实行“双轨制”，联邦和州都有自己的法院和法官，因此美国法官遴选制度也较为复杂。

（1）美国联邦法院的做法

美国的联邦法院是由地区法院、上诉法院和最高法院三级组成，所有的联邦法官都是行政任命的。联邦法官的候选人要经受各种国家机构和职业团体的审查，如司法部、联邦调查局、全美律师协会、国会，最后是白宫的审查。根据美国宪法第二条第二款的规定，联邦法院法官由总统提名，经参议院半数通过后由总统任命。实际上，总统一般把提名候选人的主要工作交给司法部长去做。1977年，卡特总统成立了美国上诉巡回法院法官提名委员会，负责挑选候选人的工作。该委员会必须有有关州的律师参加，有律师和非律师的代表，并对每一个法官空缺提出几个候选人。可见，正式提名前，有关挑选工作早已开始。美国联邦法官在总统提名前，除特殊因素外，主要考虑如下几点：a.客观的职业业绩（包括司法经验）；b.政治上的“可用性”（avail ability）；c.理念上的“适宜性”（appropriateness）；d.被提名人的个人魅力；e.地理、信仰、种族、性别及其他社会和政治背景。在总统提出法官候选人后，要提交美国律师协会的“联邦法官评审常委会”进行审评。该常委会就候选人的评价对总统虽无约束力，但却是遴选过程中最重要的一环。参议院通过其司法委员会，就每一位候选法官向律师协会的法官评审常委会提出咨询，该委员会的评价分为五种，即极为合格、很合格、合格、不合格和年龄不合格。全美律师协会的评分并不是决定性的，但其影响也不容忽视。评议的结果将交司法部长（Attorney General），该常委会的发言人还要出席参议院司法委员会主持召开的是否同意总统提名的听证会，并报告常委会对该候选人评审的等级和理由。在正式提名后，参议院司法委员会还要举行听证会，公开审核候选人的各方面素质、能力和情况。律师协会的法官评审常委会在审评时一般要遵循如下的最低标准：a.候选人应具备无可争议的正直品行；b.候选人应掌握已有的法律原则和程序方面的深厚知识，以及在具体事实情景中解释和适用法律的能力；c.候选人应是一名有职业资格和经验的法律工作者，其从业时间长短也是审核其申请法官职位的一项有效指标；d.候选人应具备一种司法品行，包括基于常识的判断力、同情心、决断力、坚定性、谦逊的开放兼容性、耐心、机智和理解力；e.勤勉守时；f.候选人应当具有良好的身体和精神状态；g.候选人应是在财务上负责任的；h.候选人从事公益活动的背景也需加以考虑。对于总统提名，经律师协会法官评审常务委员会评议后，交参议院审核通过。首先交参议院司法委员会审查，然后再交参议院表决。参议员们对候选法官的考虑主要是看其能力、道德水准以及政策倾向性等司法因素。一般来说，总统提名都将获得批准。

（2）美国州法院的做法

美国州法院法官的遴选制度有任命制和选举制等不同程序，这取决于各州宪法或法律的规定。在这两种程序上又产生出一种吸收两者优势的“密苏里方案”（最初由密苏里州采用的方式），也被称为“素质选择方案”（meritselection），目前有33个州采用这一方案。它的一般作法是：由律师和非律师组成的固定和非党派的委员会来挑选、调查和评价法官候选人。该委员会一般是法官提名委员会，一般包括州长、检察长、州最高一级法院的法官、律师协会的人员、州参议员和一般公民。他们一般由国家官员、律师和公民组成的班子挑选进入该委员会。该委员会需要根据它对于法官候选人的考察准备一份候选人名单。当州法院法官出现空缺时，委员会便把最具备资格人选名单（通常为一个空缺提供3名候选人）提交给有任命的机构（通常为州长），由他从该名单中选择一人初步任命。在任命后经过一段时期的试用，再根据他们的工作成绩，由该委员会或全体公民将通过投票（留任选举），决定其继续留任直至届满或拒绝留任。

在美国，联邦法官由总统提名，上议院以简单多数票通过。州最高法院以下各级法院法官选任一般由首席行政长官授权司法部长或其副职进行。在总统提名时，一个重要因素在于美国律师公会（ABA）的联邦司法委员会的15名成员所起的重要作用，该委员会对所有被总统提名的联邦法官的素质进行评估，该委员会通常在6～8个月内完成上述工作，然后对候选人进行“评级”，并将评级以下列方式表述的结果提交司法总长，WQ（非常合格）、Q（合格）、或者NQ（不合格），然后总统依据这些评级来决定正式提名者名单，被律师公会评为不合格者被提名的机会非常小，律师公会的委员一般不愿意推荐没有出庭经验的律师，他们通常还会坚持侯选人有12～15年扎实的法律实践经验。此外，最高法院首席大法官的意见对总统提名也有一定影响。

如前所述。在英国，法官实行任命制，上议院的法务贵族，身兼立法、行政、司法三方面职务的大法官，由首相提名，国王任命；上议院的法务贵族、上诉法院的法官、高等法院的法官、巡回法官由大法官推荐，国王任命；治安法官由大法官任命。他们通常有专门的机构用统一而具体的标准对候选法官进行评审。例如，在许多欧洲国家，都有被称为“司法委员会”或“法官委员会”的司法机构。这些委员会的作用正变得日益显要。它们大多由不同审级法院的法官、检察长、律师、司法机构的行政官员、工会成员和法学家等组成，这一机构不仅能对候选法官做出充分合理的评价而且为了确保司法独立而担当政府与司法机构之间的斡旋人。在美国，有美国律师协会的“联邦法官评审常委会”负责对候选法官进行审评。参议院通过其司法委员会，就每一位候选法官向该常委会提出咨询，评议的结果将交司法部长，该常委会的发言人还要出席参议院司法委员会主持召开的是否同意总统提名的听证会。其审评一般要遵循如下的最低标准：正直、法律知识和能力、职业经验、司法品行、勤勉、健康、财务责任和公益事业。

二、大陆法系国家的司法官遴选制度

（一）大陆法系法官的任职资格要求

大陆法系国家，对法官遴选着重强调初任法官任职前的专业知识，“以几近严酷的专业化标准对其提出要求。”法官作为法律职业者，是专门培养的，一般不从律师中选任，即所谓法官选任制度的二元制，又称生涯制或官僚法官制。在德国，实行法律职业一体化，无论法律从业者打算成为法官、州检察官、私人开业律师、受雇于州的文职官员，还是企业中人事或法律部门的法律专家，都要经过相同的法律培训。一个公民欲从事法律职业，必须经过以下漫长而艰辛的道路：首先进行正规大学学习，最短的学期为三年半，实际上此类学习的平均时间大约为5年，大学的正规教育一般注重理论学习，正规教育结束后，学生就得参加第一次司法考试，通过者即被称为见习法官（Referendar），然后开始为期两年的实习。在实习期间，见习法官被要求从事5个领域的工作，在民事法庭、刑事法庭、检察官办公室和某种类型的行政机构以及私人律师事务所，或从经过批准的法律行业或者政府部门清单上挑选出第五个实习工作地点。在五个地方中的每一处，见习法官将花上3～9个月时间。实习期间，见习法官被当作公务员，并得到政府薪金。两年实习结束后，将参加第二次司法考试，这种考试持续数天，由各种书面考试组成，随后由一个从不同法律职业部门选出来的四人小组进行口试，通过第二次司法考试后被人称为候补法官（Assessor），可以从事法律职业的任何一个部门。通过第二次司法考试取得候补法官资格者，欲从事法官职业还必须向州司法部提出申请，申请被接纳后，由州司法部人事部门组织面试，面试过关者，由州司法部人事部门搜集申请者的有关材料，其中包括第二次司法考试的个人材料，全部档案由人事部门的负责人加以审查和评估，人事部门认为合格者，写出推荐书连同全部档案材料，送交司法部长决定。司法部长向被录有3年的试用期，试用期满如果令人满意，得被任命为终身法官，申请落选者，可先加入律师行业，1～2年后再重新提出申请。

（二）大陆法系法官任命

在大陆法系国家，大多数国家都采取由行政机关任命的办法产生法官，但为防止行政机关利用任命的权限而干涉司法的独立，各国对行政机关的任命又设有种种限制，如规定行政机关任命的法官必须符合法定的任职资格，或要求必须通过司法考试才能被任命，尤其是要求行政机关任命法官，必须由其他机构提出人选，或征得其他机关的同意。《德意志联邦共和国基本法》规定：除法律另有规定外，联邦总统任免联邦法官、联邦各个最高法院法官的任用，由主管各该领域的联邦部长同法官选任委员会共同决定，各州可以规定各州法官的任用，由州司法部长同法官选任委员会共同决定。在法国，法官由司法委员会直接任命或经其推荐后由总统任命。

三、日本的司法官遴选制度

日本也实行法律职业一体化，法官、检察官和律师统称为法曹，使用统一的选任标准。季卫东先生认为：“日本在现代法律的草创阶段，重视提高法官和检察官的素质，着手之处正是资格考试。”日本在法治现代化的改造阶段确立了严格的法官考试选任制度。目前在日本，一个公民欲从事法律职业，必须首先取得正规大学法科本科毕业文凭，然后参加极为严格的国家司法统一考试，通过第一次考试的人还要接受另一次艰难的考试，主持这次考试的是由法务大臣命的司法考试审查委员会组成的委员会。在第二次考试中及第的极少数成功者被任命为司法研修员，受最高法院管辖，司法研修员在司法研修所研习两年后参加第三次司法考试，通过者方能获得见习法官资格。见习法官只有在花费至少10年的时间累积了作为候补法官（判事外）、检察官、律师或法律学教授的丰富经验之后，才能被任命为可以单独审理各种案件的法官（判事）。经过三次严格的习法考试后，只有1/60的报考者最终能成为法官。在日本，最高法院的院长根据内阁提名由天皇任命，最高法院的其他法官由内阁任命，其任免由天皇认证。高等法院的院长由最高法院提名，内阁任命。

四、三种法官选任模式的异同

上述三种法官选任模式有如下共同的特点：其一，对司法官遴选中的专业知识要求。各国均要求初任法官必须有丰富的专业知识，这是保证司法官准确公正执法的前提和基础。由于现代社会关系的复杂化，调整社会关系的法律已成为一门庞杂的技术性规则，需要长期的学习和实践方能掌握，正如汉密尔顿所说：“由于人类弱点所产生的问题，种类繁多，案件浩如瀚海，必长期刻苦钻研始能窥其堂奥。所以，世界上只能有少数人具有足够的法律知识，可以成为法官。”其二，对司法官选拔中职业经验的关注。虽然英美法系国家比大陆法系国家更注重初任法官的法律实践经验，但对初任法官实践经验的要求是三种司法官遴选模式都非常重视的。因为，法律从来就不是一种理论科学而是一种应用科学，它解决的不是自然知识，而是人类社会关系，因而没有对社会的深刻理解就不可能真正地理解法律，正如美国大法官霍姆斯所言：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”其三，对初任法官的品格要求。各国对初任法官均要求具有高尚的品格，正如日本学者大木雅夫所说：“法官非有良知不能表现出正义，……对他们的资质不仅要求具有法律知识，而且特别应有广博的教养和廉洁的品质。”司法官没有内在的优秀品质，即使最完善的制度也产生不出公正的司法。其四，司法官逐级晋升制。三种司法官遴选模式都规定了初任法官必须在初审法院任职，然后根据其业绩逐级晋升。这种晋升制度可以确保法院的级别与法官的素质相适应，高级法院的法官能够充分了解低级法院法官的工作，保证裁判的统一性，竞争机制也使法官得到了锻炼。

这三类模式的不同之处主要表现在以下几个方面：其一，英美法系的法官是从律师中选任，而大陆法系国家和日本的司法官是国家从法科毕业生中，通过两次以上国家司法考试成绩合格者，再经过专门培训选任。其二，英美法系国家更注重初任法官的司法经验，而大陆法系和日本则更注重初任法官的专业知识的掌握。其三，大陆法系国家和日本强调法律职业的一体化，而英美法系国家一般实行律师、检察官和法官各自不同的选拔机制和任命制度。

以上三大司法官遴选模式的差别由许多因素引起。笔者认为其根本的原因在于以下几个方面：

首先，由于历史传统的不同。在英美法系国家，普通法和衡平法的创立过程中法官和律师起到了决定性的作用，因此普通法又称“法官法”，法官和律师由于在近代法治建设中所起的独特作用，因而倍受人们尊敬和敬仰，这就增加了律师和法官的天然联系，为法官从律师中选任奠定了基础。而大陆法系国家在继受罗马法之后，大学教授在解释和创立法律方面起到了极大的作用，因而大陆法系国家法律又称“教授法”，大学教授在国内极具声望，法官仅是适用法律的工具，没有得到重视，这样就体现了“教授创造法官”的现象，因而，由大学来“生产”法官就自然而然了。其次，法律传统的差异。英美法系国家是判例法国家，判例法要求法官不仅要解释法律，更要创造法律。“理想的法官不仅仅是一个英明的裁断纠纷的专家，而且还是一个创造和发展法律规范，引导社会前进的人。”正如美国大法官卡多佐所言：“这就是那些伟大的衡平法官的方法，他们通过不断地诉诸正当理性和良知之学，建立衡平法体系，同时并没有牺牲法律的一致性和确定性。”正是由于普通法系中“法官就是立法者”的原则，要求作为法官不仅是对已有法律知识的学习，更是在长期实践中发现和创造法律，因而非经长期实践而不能成为法官，这就要求法官必须从具有长期律师经验的人中选任。而大陆法是以制定法为主，法官仅仅是“神瑜的宣言者”（布莱克斯东语），必须严格地按成文法规定去解释和适用法律，不允许法官去创造法律，这就要求法官娴熟地掌握法律规定，对知识掌握程度最好的测试方式就是考试，因而用严格考试来选拔司法官就成为大陆法系国家的通用作法。（作者：周欢秀、周玉）