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《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”即当事人只要存在违约行为，是否存在过错不影响其承担违约责任，除非存在法律规定或约定的免责事由。《民法典》合同编沿用《合同法》的相关规定，采取了无过错责任原则，但并不意味违约方在任何情况下均需对其违约行为负责。在法律规定有免责条件的情况下，当事人不承担违约责任；在当事人以约定排除或限制其未来责任的情况下，也可能不承担违约责任或只承担一部分违约责任。[1]
所谓免责条件，指法律明文规定的当事人对其不履行合同不承担违约责任的条件。[2]适用于建设工程施工合同的免责条件主要有不可抗力、债权人的过错等。对债权人的过错造成的损失，债务人不负违约责任，相关规定有，《民法典》第592条第2款（过失相抵规则）、第591条（减损规则）、第804条（发包人原因致工程停建、缓建的责任）等。
所谓免责条款，是指当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。[3]虽然免责条款能够约定免除或限制一方的责任，但是免责条款也并不允许当事人无限制地约定，根据《民法典》第506条规定，合同中的给对方人身造成损害的免责条款以及因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。
在建设工程施工合同中，工程建设的工程量庞大、合同履行期限长、技术要求严、风险高，基于分配风险、免除或减轻己方违约责任等考虑，发包人与承包人通常都会在合同中约定双方的免责条款。本文主要探讨的是建设工程施工合同免责条款无效的法律适用问题。
首先，免责条款必须是施工合同的组成部分，必须载于合同文本之上，并经发承包双方签字或盖章，具有约定性。此处需要区分免责条件与免责条款。施工合同中大多都会约定不可抗力后果的承担，如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款17.3，同时根据《民法典》第180条、第590条的相关规定，不可抗力也是法定的免责事由，即不可抗力是免责条件也是免责条款。换言之，不可抗力作为免责条件时，当事人有权基于法律规定提出不可抗力抗辩，免除其违约责任；不可抗力作为免责条款时，当事人有权根据合同约定分担由不可抗力引起的后果及造成的损失。
其次，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示的方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在。[4]
最后，免责条款的目的在于在未来合同履行当中出现某种损害时，依据约定的条款来免除或限制其违约责任与/或侵权责任，当然也包括免除合同债务的情形。免责条款的免责功能是其最重要的属性，是其区别与其他合同条款的明显特征。[5]其中，免除当事人未来的民事责任是指完全排除责任，如施工合同中约定竣工验收合格后免除承包人的质量责任；限制当事人的未来责任是指部分免责，一般是受害人同意接受以特定方式计算的、不超过一定数额的有限赔偿，如施工合同中约定的损害赔偿上限。
免责条款成立并不表示其一定有效。原则上合同当事人根据意思自治原则可以在合同中订立免责条款，但是这些免责条款订入合同并不意味都会得到法律认可，其效力取决于具体场合个人利益和社会利益的权衡。[6]若免责条款虽成为合同条款但被确认无效，它也不具有免责功能。免责条款有效抑或无效的确定，可根据现行法的规定、风险分配理论、过错程度和违约的轻重加以判断。
免责条款以意思表示为要素，以排除或限制当事人的未来责任为目的，因而属于一种民事法律行为，可依据有关民事法律行为的规定确定免责条款的效力，如《民法典》第143条（民事法律行为的有效要件）、第146条（以虚假意思表示实施民事法律行为及隐藏行为的效力）、第153条（违反法律、法规强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力）、第154条（恶意串通的民事法律行为的效力）、第503条（无权代理人订立合同的处理）、第506条（合同免责条款的无效）等关于民事法律行为效力的规定。
广义的风险是指各种非正常的损失，既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指不可归责于双方当事人的事由所带来的的非正常损失。[7]对于可归责于合同一方或双方当事人的事由所致的风险，可由违约责任制度调整；对于不可归责于合同双方当事人的事由所导致的风险，可用情势变更规则、免责条款等来进行风险分配。施工合同中风险分配的原则主要有两个：可预见性风险分配原则[8]和可管理性风险分配原则[9]。
有些免责条款是在既有的价格等机制的背景下合理分配风险的措施，是维护企业的合理化经营，平衡利益关系的手段，这类免责条款应该有效。[10]建设工程具有履行期限长、作业环境恶劣、风险不确定等特点，因此公平合理的分配风险至关重要，合理的风险分配机制往往能使发包人和承包人在风险发生之前主动采取防范措施或者风险发生后妥善安排善后工作，以保障合同履行利益的实现。施工合同中风险分配的约定往往关系着项目实施成败，而风险分配的免责条款与合同标的价格息息相关。体现建设工程项目中需要合理地分担风险的相关规定有：
1.《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第15条规定：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。”
2.《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第3.4.1条规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”
3.《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第9.8.2条规定：“承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。”
若将本应由己方承担的风险通过免责条款不合理地转移给他方，则不能获得法律的保护[11]，应当对这类免责条款进行否定性评价。
依据《民法典》第506条，故意和重大过失导致的责任不能约定免除。因为故意或重大过失的违约或者侵权是应受谴责和否定的行为。这类过错责任的成立及实现是督促义务履行和保障权利实现、维护社会秩序稳定等不可缺少、举足轻重的，因而原则上不允许当事人以协议排除或限制该类责任。
传统民法学说认为，过错是行为人在从事违法行为时的一种心理状态，分为故意和过失。王利明先生主持的《中国民法典草案建议稿》第1824条规定：“过错包括故意和过失。行为人有意致人损害，或者明知其行为会造成损害仍实施加害行为的，为故意。行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务的，为过失。”建设工程施工合同中，一般可以排除故意造成对方财产损失的免责条款之存在。因为发包人或承包人故意造成对方财产损失之行为会使工程建设无法顺利完成并且不符合一般交易逻辑，同样也违背双方订立合同的目的，免责条款利用人不但无法从中获利，相反还会带来一系列不可估量的损失。实务中，比较难判断的是免责条款利用人的过错是否属于重大过失。
重大过失是指欠缺一般人最低限度的注意程度，是以社会一般人的注意程度为标准。这里所说的一般人，区别于理性人、善良管理人等，是指与行为人具有同样的职业、身份等背景的一般人。也就是说，对于从事某种专业性和技术性活动的行为，必须按照专业技术人员通常应有的注意程度向行为人提出要求。法律法规和一般社会原则、社会习惯对行为人提出的最基本的、最起码的要求，就是行为人应当达到的“最低限度的注意程度”[12]。判断行为人的过错行为是否构成重大过失，可以从以下两个方面进行：一是在主观标准方面，行为人是否严重背离了一般注意标准，无视他人权利及安全；二是在客观标准方面，行为人给相对人造成损害是否具有高度可能性。
《工程总承包合同的风险分析与防范（一）——某项目EPC总承包中地基处理纠纷法律服务非讼案》一文所载的案例可以帮助我们了解如何判断某项行为是否构成施工合同中的“重大过失”。
某工程项目EPC总承包，该项目是广东某公司是在广东省建设16台储罐及其配套的豕棚、管廊、变配电站、泡沫站等设施，还包括相关的装卸和消防等辅助设施，项目总投资为2.3亿元，工期为486个日历日。北京某建筑总承包公司与项目业主签订了EPC总承包合同。EPC总承包合同部分条款如下：业主已完成对工程建设场地地基强夯处理工作，并按基础设计总平面布置图完成了包括现场地下、水文条件及环境方面的详细地质勘察，并提供《岩土工程详细勘察报告书》，承包商应评估业主提供的详细勘察报告。业主对其提供的详细勘察资料或地基资料的准确性、充分性和完整性不承担责任。工程施工过程中，承包商发现该项目的地基实际状况与业主提供的详细地质勘察严重不符，由此增加补充地质勘察费和补充地基处理费共计1000余万元，承包商与业主之间因此发生纠纷。项目业主以EPC总承包合同中关于补充地质勘察和补充地质处理条款为依据，认为增加的费用由承包商自行负责；北京某建筑总承包公司认为该费用应当由项目业主承担。争议发生以后，双方试图通过法律途径解决纠纷，但最终达成了和解协议，增加的处理费用由业主和承包商各自承担一半，工期相应顺延。[13]
上述案例中，业主提供的勘察报告是承包商施工依据，那么报告无论是出自业主之手亦或是出自业主聘请的地勘机构，其应当适用专业标准，参照该行业的技术标准和注意义务来判断，这就要求业主方要履行高于一般人的注意义务。承包商对工程的设计、报价和工期预算均是建立在业主的报告之上，业主违反注意义务的行为制造了一种明显且严重的危险，并且业主对危险结果有高度或然性认识。因此，免除因缺乏合理谨慎的勘查而产生的合同责任，在《民法典》第506条的规制下应属无效。
案例1 |
肃宁县住房管理中心、肃宁县万方建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷 |
案号 |
（2017）冀09民终3770号 |
审理法院 |
河北省沧州市中级人民法院 |
案情简述 |
一审法院查明，招标工程量清单中遗漏了钢筋、电线管等重要建筑材料和外墙抹灰、拖布池、采暖入户装置、热量表等工程量。二审法院委托鉴定后，鉴定结果为工程量清单中遗漏项目调增共计2354504.36元，其中钢筋调增1056487.01，外墙抹灰调增93921.01元，拖布池调增5574.05元，采暖入户装置调增7031.88元，热量表调增84893.82元，其他漏项项目共计调增1106596.59元。电线管不存在漏项情况。 |
法院认为 |
《招标文件》第7.3项“要求投标人对有残缺或工程量清单中漏项、工程数量有误、清单描述等问题应在获得招标文件3日内向招标人提出，否则，由此引起的损失由投标人自己承担”的规定，根据《合同法》第53条规定，对于造成对方人身伤害的或因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。在国家强制性标准条文明确要求招标人向投标人提供准确完整的工程量清单的情况下，如果招标人在招标文件提供不准确和完整的工程量清单并让投标人据此投标报价，且要求投标人对法律规定必须由其承担责任的免责条款属于故意或重大过失造成承包人承担损失的条款，故根据《合同法》第53条规定被告方出具的《招标文件》第7.3项应认定无效。 |
案例2 |
唐山鑫丰热电有限公司与迪尔集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 |
案号 |
（2012）唐民三终字第127号 |
审理法院 |
河北省唐山市中级人民法院 |
案情简述 |
迪尔公司承包鑫丰公司发包的唐山市鑫丰热电厂安装工程，工程整体验收后，双方双方签署了《整体工程竣工验收报告》。该验收报告备注栏载明：施工单位已按双方签订的安装工程施工合同全面履行了义务，施工单位在安装工程施工合同和招投标文件等及其它约定履行过程中出现的工期、分包、质量等一切问题建设单位都免予追究施工单位任何责任。验收过程中出现的振动大问题，一直未能彻底解决，原因亦未查明。鑫丰公司起诉后委托一审法院作司法技术鉴定，鉴定意见认定本案所涉1号汽轮发电机组满负荷运行时振动异常，不能满负荷运行，与安装存在质量瑕疵有因果关系。 |
法院认为 |
关于《整体工程竣工验收报告》中的质量免责条款的效力问题。《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效……（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”双方在《整体工程竣工验收报告》中约定了安装工程质量免责条款。被告作为具备专业技术的安装单位，在施工时应最大限度地保证技术上的完善，安装质量无瑕疵，充分实现合同目的。但被告安装的1号发电机组隐蔽工程存在质量瑕疵，给原告造成了重大经济损失。被告的行为应属于重大过失，双方所订免责条款无效，给原告造成的经济损失应予赔偿。 |
根本性违约，又叫严重违约，它使合同目的落空，必须坚决加以否定，不允许当事人以协议免除根本性违约所产生的违约责任。否则，就意味着允许条款利用人订立合同欺骗相对人，至少是怂恿债务人不适当履行合同。至于某些轻微的违约，可允许当事人设立免责条款，但如果违约方故意或重大过失地违约，即使违约后果不严重也不予许当事人以协议免除由此而生的违约责任。[14]
结语
发承包双方均有权依据合同自由原则订立施工合同条款，公平合理的分配权利义务。在策略安排上，当事人可以规避不合理条款，或者说服相对方修改某些过于苛刻的或者不合理的条件，并在合同中限制风险和转移风险，最终使合同双方权利关系比较均衡。合同风险审核方面，当事人需要加强风险审核意识。针对合同中存在的免责条款，应当格外注意，对己方不利的免责条款应当是要尽量避免的，否则对方就有可能依据这些条款推卸责任，而自己将会遭受重大损失。
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