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裁判要旨
《跨境担保外汇管理规定》及《国家外汇管理局关于的通知》，明确外汇管理部门对跨境担保合同的核准、登记或备案等外汇管理要求，不构成跨境担保合同生效要件。在此背景下，未经批准的跨境担保行为实质上不会涉及国家外汇管理秩序，并不构成对我国社会公共利益和社会经济秩序的违反，涉案担保合同不宜再被认定为无效。
案例索引
《交通银行股份有限公司香港分行、奥宏玛航运（香港）有限公司、陈崇傲等船舶营运借款合同纠纷案》【（2017）浙民终716号】
争议焦点
未经批准的跨境担保是否应认定为无效？
裁判意见
浙江高院认为：该争议主要涉及本案的法律适用问题。经查，交通银行香港分行与奥宏玛公司在涉案银行授信总协议中明确约定适用香港特别行政区法律，故一审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条第一款规定，对涉案船舶营运借款主合同适用香港特别行政区法律正确，依法予以确认。
根据查明的事实，陈崇傲、陈崇才、陈崇军、陈崇清、陈尚兵为奥宏玛公司的涉案债务提供担保发生于2011年7月28日，该对外担保未经相关部门批准。由于我国实行外汇管制，对外担保是产生外债的途径之一，我国担保法司法解释第六条规定了对外担保未经有关主管部门批准或登记无效，其立法本意是为了维护社会经济秩序和保护社会公共利益，但改革开放以来我国外汇管理制度是沿着人民币走向自由兑换这一路径而开始演变历程的，实行人民币资本项目自由兑换是外汇体制改革的目标。随着我国经济体量和国际资本流动规模的增大，2014年国家外汇管理局发布施行的《跨境担保外汇管理规定》及《国家外汇管理局关于的通知》，明确外汇管理部门对跨境担保合同的核准、登记或备案等外汇管理要求，不构成跨境担保合同生效要件。在此背景下，未经批准的跨境担保行为实质上不会涉及国家外汇管理秩序，并不构成对我国社会公共利益和社会经济秩序的违反，涉案担保合同不宜再被认定为无效。虽然《个人外汇管理办法》要求个人为境外提供担保必须符合有关规定并办理相应登记手续，但该管理规定系中国人民银行发布的行政规章，内容也未要求个人为境外提供担保必须事先得到批准。根据《关于适用若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，该管理办法不能作为确认合同无效的依据。由于涉案担保合同明确约定适用香港特别行政区法律，故一审判决适用香港特别行政区法律认定涉案担保合同有效并无不当，陈崇傲、陈崇才、陈崇军、陈崇清、陈尚兵认为涉案担保合同无效的上诉理由不能成立，不予采信。
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