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在国有经济主导的社会主义市场经济语境下，国有资本出资人代表的确定无疑是各级政府实现市场经济职能的重要内容，也是国有资产监管的逻辑起点和权力基础。
近年来，各级政府国资监管机构、业务主管机构、财政部门以及发改部门等单位，除了在国资监管的主体和权力清单领域进行激烈的博弈外（如私募基金业务监管争夺、PPP业务监管争夺、政府出资基金监管争夺等），甚至在“国有出资人代表”这一本不是问题的问题上也存在着逻辑错乱和体系混乱。其中，尤以近年来个别地方的“财政化倾向”为突出特点：即大量新设的国有企业出资人代表直接由财政部门（或其下属机构）担任并登记为股东，甚至对存量的国有企业将其出资人代表由国资监管机构变更为财政部门。
（一）企业国有资产的四大法律主体
我国关于企业国有资产的两大“基本法”包括：国务院2003年颁布的378号令《国有资产监督管理条例》（以下简称《条例》），以及2009年5月1日开始施行的《企业国有资产法》（以下简称《国资法》）。
根据上述法律和行政法规，可以看出针对企业国有资产存在四个法律主体概念：所有权人、所有权代表、出资人、出资人代表。
1、所有权主体
企业国有资产的所有权属于国家所有即全民所有，国家是国有资产的所有权人。
2、所有权代表
《国资法》第三条直接规定：“国务院代表国家行使国有资产所有权”，是企业国有资产的“所有权代表”。
3、出资人
国务院和地方人民政府分别代表国家对国家出资企业（包括国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司）履行出资人职责、享有出资人权益，属于企业国有资产的“出资人”。
4、出资人代表
而国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级政府履行出资人职责，即为“出资人代表”。
基于国有企业国资管理的现状，《国资法》第十一条第二款规定：国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府履行出资人职责。
国资监管机构与该等“其他”部门和机构统称为“履行出资人职责的机构”，均是“出资人代表”。
（二）出资人代表的立法变化
1、《条例》下的单一代表制
《条例》关于出资人代表的规定是由“国有资产监督管理机构”垄断的，要求国务院、省级人民政府以及设区的市、自治州人民政府，分别设立国有资产监督管理机构。
《条例》第六条规定：国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。《条例》并且基于“政企分开、所有权与经营权分离”的原则，在第七条则明确规定：国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能，但“政府其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责”。
关于国有资产监督管理机构的属性，《条例》第十二条界定为代表国务院和本级人民政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的政府“直属特设机构”。
2、《国资法》下的混合代表制
到了《国资法》，则在第十一条第二款规定“国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府履行出资人职责”。
目前，《条例》仍然是我国企业国资监管法律制度的有效组成（国务院国资委《关于贯彻实施<中华人民共和国企业国有资产法>有关问题的通知》称建立了以《国资法》为龙头、以《条例》为基础，以国务院国资21个行政规章、115个规范性文件为主要内容的国资监管法律体系），只是从立法法理上《国资法》的时间顺位、效力层级都优先于《条例》。
但基于立法本意，应该理解为：一般情况下“国有资产监督管理机构”是出资人代表，但“可以”“根据需要”授权其他部门和机构作为出资人代表。这里既然是“可以”和“根据需要”，就属于特定情形而非一般情形。否则不仅失去了设立“国有资产监督管理机构”的制度初衷，也不符合文义安排的规范本意。
3、《公司法》对“国有独资公司”出资人代表的变化
2005年《公司法》修订时，将原第六十四条“本法所称国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司”修改为第六十五条第二款“本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司”。
这一修改把国有独资公司的出资人代表限定为“国有资产监督管理机构”，且至今未再有变动。
这就导致可以存在两种不同的法律理解：
第一种理解：在《国资法》实施后，基于特殊法优先于普通法的立法原则，政府授权的其他机构和部门仍然可以成为出资人代表。
第二种理解：《国资法》的规定是一般性的国有企业，而《公司法》关于国有独资公司的规定则是特殊的国有企业，故《公司法》的规定应当优先适用。
本文认为：如果从国资监管现实中“权力争夺”的角度看，第一种理解更符合现状特色；但如果从立法法理以及国资监管立法价值的角度，应倾向于第二种理解，这也符合《国资法》第六条规定的“政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开”的立法原则。
（一）我国的企业国资监管体系
基于《国资法》和《条例》，我国的国资监管体系包括以下结构：
1、纵向结构：监管层级
（1）各级人民代表大会常务委员会
各级人大常委会对本级人民政府的国资监管情况进行检查、监督。
（2）各级人民政府
各级人民政府对其授权履行出资人职责机构的履职情况进行监督。
（3）履行出资人的机构
履行出资人的机构代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
（4）国家出资企业
国家出资企业对其所出资的企业，依法依规维护自身作为出资人的权益。
（5）外派监事会
外派监事会是根据国务院《国有企业监事会暂行条例》，对国有独资企业和国有独资公司派出的监事会，不同于《公司法》下的监事会制度，而是属于政府派出机构。
（6）改革文件所增加的结构
按照中央1+N政策文件改革方向，增加了党的领导、资本运营与资本投资两类公司的结构，从而体现出从管资产到管资本的重大转变。
2、横向结构：监管维度
（1）公司治理监督
基于现代企业制度要求，规范和完善国家出资企业及其所出资企业的公司治理和内部控制建设。
（2）审计监督
具体包括《国资法》第二十八条规定的三类国家出资企业的主要负责人的任期经济责任制审计、第六十五条规定的对国有资本经营预算执行情况的审计、特定国家出资企业的审计监督。中央改革文件则建立了更加完备的内外部审计监督体系。
（3）国有资本经营预算制度
履行出资人职责的机构向财政部门提出国有资本经营预算建议草案，各级财政部门具体编制国有资本经营预算草案，纳入本级人民政府预算，报经本级人民代表大会批准。
（4）其他监督
《国资法》规定了社会监督，各级党政机关的相关政策还规定了企业国有资产的党政纪监管维度。
3、条块结构：监管对象
基于国有资产的种类和形态，我国实行的是多头监管的条、块结合的监管结构，既有基于行业的不同分类监管，也有基于中央和地方的区块监管。
主要包括：财政部门负责监管的党政机关国有资产，财政部门负责监管的事业单位的国有资产，以国资监督管理机构为主监管的非金融类经营性国有资产，各级财政部门监管的金融类经营性国有资产，以自然资源管理机关为主管理的资源类国有资产等。
（二）财政部门在国资监管体系中的主体地位
我国财政部门在国资监管体系中的主体地位主要体现在对行政事业单位和特殊企业国有资产的监管上。
（1）事业单位（企业化管理）及事业单位所属企业的国资监管
行政事业单位的国有资产监管主体是财政部门，企业化管理的事业单位同样由财政部门归口监管。
财政部《关于开展事业单位及事业单位所办企业国有资产产权登记与发证工作的通知》将事业单位所开办企业的国资监管工作纳入了财政口，国务院国资委也“对等”争夺“特殊事业单位”国资管理权，在《国家出资企业产权登记管理暂行办法》中规定“国家出资企业所属事业单位视为其子企业进行产权登记”。
（2）金融企业的国资监管
《企业国有资产监督管理暂行条例》第二条明确规定“金融机构中的国有资产的监督管理，不适用本条例”，主要是考虑了金融企业的风险管控和资产监管的特殊性。
而财政部则通过《金融类企业国有资产产权登记管理暂行办法》、《金融企业国有资本保值增值结果确认暂行办法》、《金融企业国有资产评估监督管理暂行办法》、《金融企业国有资产转让管理办法》、《关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》、《国有金融企业集中采购管理暂行规定》等法律规范文件构建了较为完善的金融类经营性国有资产的监管体系。
（3）文化企业的国资监管
财政部《关于开展中央文化企业国有资产产权登记与发证工作的通知》、《中央文化企业国有产权交易操作规则》、《关于进一步规范中央文化企业国有资产交易管理的通知》、《关于中央文化企业国有资产产权登记管理的补充通知》等一系列文件明确了中央文化企业的监管归口在财政部。
而在地方文化企业的国有资产管理上，基本上存在四种类型：一是归口财政部门，如湖南、陕西、四川、云南、浙江等；二是归口在党委宣传部门，如湖北、河北、上海、广东等；三是专门设立国有文化资产监管机构，如北京成立市文资办、重庆责成立国有独资公司；四是由党委宣传部门和政府财政部门共同管理，如山东。
（4）政府出资产业基金
财政部于2015年11月12日颁布了财预【2015】210号文《政府投资基金暂行管理办法》，对于政府单独或与社会资本共同出资的基金，明确由“财政部门根据本级政府授权或合同章程规定代行政府出资人职责”。
（5）国家农业综合开发投资企业
财政部《国家农业综合考法投资参股经营试点管理办法》、《国家农业综合开发投资参股企业国有股权转让管理办法》、《国家农业综合开发投资参股国有股权收益收缴管理办法》，构建了中央和省级财政资金投资入股农业综合开发产业化经营项目的制度体系，该等投资所形成的股权当然也就归口在财政部门监管。
（6）其他企业国有资产的监管
各级财政部门也会直接作为出资人设立国有企业从而拥有企业股权，如河南省财政厅所直接或实际控制的“农开”系、“豫资”系等，都是动辄数千亿资产的庞大企业集团。
（三）财政部门在企业国资监管体系中的功能构造
结合现有的法律法规和规范性文件，财政部门在企业国有资产监管体系中主要承担着出资人代表、财务监管、国有资产转让审批、经营性资本预算等功能，其中最为重要的则是国有资本经营预算功能，不仅在《国资法》、《预算法》中均有专门规定，并且自2007年9月国务院《关于试行国有资本经营预算的意见》后就构建了包括《中央企业国有资本收益收取管理暂行办法》、《中央国有资本经营预算管理暂行办法》、《中央企业国有资本经营预算编制管理工作规则（试行）》、《预算法实施条例》等在内的完整制度体系。
（一）财政化倾向的成因
1、财政部门在市场经济中的地位
不可否认，近年来随着国有经济主导地位的强化以及不同层面的经济集权化，各级财政部门不仅在政府各机构内部仍然保有很重的话语权，在社会及市场经济运行中的地位也日益强势，甚至在很多时候就从政府“管家”身份直接转化为“股东”这一市场主体身份，而且已经不仅局限于对金融机构的出资，这种情形在各级地方政府的财政部门更加突出。
2、地方政府规避中央政府的经济政策
以43号文号文为代表，中央加强了对地方政府经济事权的管控，如地方政府债务、地方招商引资政策、地方PPP业务发展、地方平台公司规制等，地方政府就通过财政部门单独或者联合其他单位设立各种企业，从而规避中央政府的各种规制政策。
3、地方政府拉动经济的平台
地方政府的传统经济驱动手段最为重要的就是左手举债、右手招商，在政府各种招商引资优惠政策受到限制后，成立各种平台公司与被引资方进行合作就成了一个重要而普遍的手段。但国资监管机构所属的各种国有企业由于受到较为完整的法律规范体系限制，以及地方政府对于财政部门更为信任的资金和资本控制，就导致了由财政部门在国资监管机构体系之外再行设立大量的独资或者合资企业。如河南财政在原“农开”系之外设立了庞大的“豫资”系，并将“河南省直属行政事业单位国有资产管理中心”登记为母公司的股东。再如郑州财政局在现有平台公司之外另行设立了“郑州发投”作为完成城市基础设施建设的平台公司，并一举成为郑州市最大的国有资本公司。郑州市财政又与郑州发投、郑州控股、中原豫资控股等单位联手发起设立了“郑州国控产业发展投资有限公司”，并以此为平台要设立1000亿元的“郑州国家中心城市产业发展基金”。
4、地方政府部门之间的权力博弈
不仅在中央层面存在着部门之间的权力博弈（如国家发改委与财政部近两年在PPP业务和政府基金两大业务领域公开争夺监管权），在地方政府的组成部门之间同样会存在权力博弈，强势的部门甚至强势的部门负责人甚至强势的主管领导，都会导致出资人代表的大变局。如在河南一直处于强势地位的发改委在做“河南投资集团”股东多年后，2017年也被河南省财政厅替代为出资人代表，并导致四家所属上市公司发布公告变更实际控制人。
5、其他原因
地方政府也会基于其他考虑（如某些重大项目的特殊需要），由财政部门负责作为一种安排设立特殊目的公司或者产业基金，在完成某些特定需求后再行变更或者重组。
（二）财政化倾向的路径
财政部门强化在国有企业中的出资人代表权重，无非是通过新设企业或者对现有企业进行重组两个路径完成的。
1、新增
主要包括新设各种公司或者私募基金。
（1）政府平台或者类平台公司
地方政府新设的大量平台公司较多是以财政部门出面设立的，以服务于政府的整体和全局性安排。在43号文之后以及系列的监管政策出台后，为了去“平台公司”的标签又设立大量的“类平台公司”，以便能够符合金融机构的融资要求或者PPP项目的监管要求。
（2）私募基金
各种政府性私募基金是近年来各地政府大力推行的一种经济杠杆和资本工具，在财政部《关于财政资金注资政府投资基金支持产业发展的指导意见》等文件直接推动下，河南省政府更是以《关于省级财政性涉企最近基金化改革的实施意见》将财政基金化推向了高潮，各种动辄百亿甚至千亿的私募基金、母基金（FOF）开始出炉。
2、重组
如2017年河南省就在主要分管领导的推动下，将一批被界定为功能类和公益类企业的省管企业的出资人代表从省国资委划归省财政厅，并针对不同企业确定不同的操作方案。郑州市也要求将郑州投资控股有限公司等企业从郑州市国资委划归郑州市财政局。
（一）制度建设的体系性破坏
1、制度的本体价值损害
我国企业国有资产的出资人代表制度已经建立了完善的法律体系，所有权与经营权分离、政企分开是我国数十年国资管理实践所确定的两项基本原则和价值取向，大量企业回归到财政管辖不仅有悖于前述原则，也违背了企业国有资产的“企业”属性。
2、制度建设的重复与重置
国资监督管理机构成立以来，在非金融企业国有资产的制度建设方面已经单独或者会同其他机构建立了完备、庞大的国资监管法律规范体系和机制，无论是法制化还是法治化的程度均达到了较高水平。而财政部门的国资监管制度建设更多是集中在财政本体的职能领域以及金融企业、事业单位的国资监管领域。将大量企业国有出资人代表设计归口到财政部门，无疑需要由财政部门再行建立和健全一套非金融企业的国资监管规范和机制，不仅导致重复建设，也导致现实层面的脱节甚至脱轨。
3、制度建设的本体漏洞
财政部门对于非金融类企业的国有资产监管不仅在法制化和法治化上存在欠缺，在人员、机构、实践等方面也必然存在短板，不仅导致现实的监管不力，也会导致在关联交易、交叉持股、股权代持、职工持股、并购重组等重大国资监管领域的资产漏洞和资本黑洞。
目前，我们从各种企业股权查询系统上可以看到大量的职工持股、关联交易或者其他可追溯到诸多自然人作为股东的情形，这里面无疑存在着对国有资产的潜在危险或隐藏风险。
（二）国资监管体制的法律破坏
1、监管主体层面
我国现行的企业国资监管体制明确界定国资监督管理机构是企业国有资产出资人代表的一般情形，其他机构和部门作为出资人代表则为例外情形。但各级地方财政部门大量新设或者重组国有企业，有悖于现行的法律规定。
2、监管权限层面
财政部门在国资监管体制中，具有独立与出资人代表以外的职责和功能，将出资人代表与财政部门合二为一的做法，对于国资监管权限设计的制衡性是一种破坏。
（三）财政机构法律属性的检讨
财政部门作为政府“财政”的职能机构，更多的是承担“公共”经济职能，更多侧重的应当是宏观经济角色和公共财政角色，而不应当更多介入具体而微观、直接的市场主体。
（四）企业功能分类的法律检讨
国务院国资委、财政部、发改委2015年12月7日联合发布的《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》明确指出“国有企业功能界定与分类是因企施策推进改革的基本前提，对推动完善国有企业法人治理结构、优化国有资本布局、加强国有资产监管具有重要作用”。
因此，企业的功能分类决定的是企业的功能定位和监管维度，所要解决的问题与出资人代表的确定根本就不存在任何的关联性。
而且，法定的企业功能分类包括商业类和公益类两种，不知通过什么途径逐渐演变出了所谓的“功能类”的分类形态，缺少上位法的支持。
国务院《关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》明确指出“发挥国有资产监管机构专业监管优势，逐步推进国有资产出资人监管全覆盖”，并要“研究起草企业国有资产基础管理条例，统一管理规则”，“稳步推进经营性国有资产集中统一监管”。
因此，结合中央发布的一系列国有企业改革文件，应当基于我国国资管理实践所确定的“政企分开”、“政资分开”、“所有权与经营权分离”的基本原则和科学成果，在现行的《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》的基本法律框架内，按照中央确定的国有企业改革方向和要求，对财政部门作为企业国有资产出资人代表的情形加以合理的限制和必要的规范，从而避免陷入国有资产监管的历史误区、逻辑误区。
转自：PE实务
作者：王登巍
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