一个集法律、金融、投资一体的具有强大检索功能的专业公众号，提供金融投资及法律实务的干货文章资讯及服务，提供法律、案例、商标、企业信用等综合查询服务。
1.1基金的定义
在回答什么样的基金须备案这个问题前，先要厘清什么是基金这个基本概念。
根据中国证券监督管理委员会（下称“证监会”）于2014年08月21日发布《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会令第105号，下称“《暂行办法》”）第二条的规定，本办法所称私募投资基金，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。……非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。
从上述规定，我们理解私募基金须具备五个特性：
基金的本质属性在于“募集”，如果没有募集的行为，那么就一定不是基金；
基金的目的在于投资；
基金的自然人合伙人一般不是同一个经济组织的职工；
基金投资的标的公司一般不是自然人合伙人所在的公司；
内部一般有“管理费”或者“Carry”等具有典型基金属性的安排。
通常意义上的员工持股平台经常会选择有限合伙形式，在其名字也常常会有“投资管理”等字眼。我们理解判断一个有限合伙企业是持股平台还是基金，逐一分析以上五点即可得出一个初步结论。
1.2无需备案的情形
尽管基金业协会以及证监会并没有明确规定，但私募行业目前很多人认为如下情形无须备案：
(1) 公司内部为实施股权激励而设立的持股平台无须备案，因其不以投资为目的。
(2) 保险公司、信托公司、证券公司等设立的直投子公司，或企业设立的全资投资平台无须备案，因上述主体的资金皆为自有资金，不存在募集行为。
(3) 普通的有限合伙企业，虽然名称中含有“投资管理”等字眼，若实际主营业务与私募行业不相关，不以投资为目的也无须备案。
基金募集完成后应在多长的时间进行备案？根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》（中基协发[2014]1号，下称“《登记和备案办法》”）明确规定，管理人应在私募基金募集完成的20个工作日内向基金业协会备案。
何谓“募集完成”，并无官方的定论，我们理解应是基金首次交割完成，即投资人按照基金合同的约定实际缴纳首次出资。
若未在20个工作日内向基金业协会备案，根据《登记和备案办法》第三十条的规定，私募基金管理人、高级管理人员及其他从业人员存在以下情形的，基金业协会视情节轻重可以对私募基金管理人采取警告、行业内通报批评、公开谴责、暂停受理基金备案、取消会员资格等措施，对高级管理人员及其他从业人员采取警告、行业内通报批评、公开谴责、取消从业资格等措施，并记入诚信档案。情节严重的，移交中国证监会处理：（一）违反《证券投资基金法》及本办法规定；…….。
综上，私募基金管理人未在20个工作日向基金业协会备案，私募基金管理人及其高级管理人员将可能被采取行政监管措施；情节严重的，将移交证监会处理。经初步研究，已有管理人因备案问题受到处罚。如盛世嘉和投资基金管理（北京）有限公司及其责任人员被证监会处罚；如吉林省时代富通股权投资基金管理有限责任公司被证监会采取行政监管措施。
对于未备案的基金可否进行投资一直是大家比较关注的问题。在实践中，基金常遇到的一个情形是：碰到了一个好项目，着急要投资，但是基金备案的审批还未下来，管理人很纠结到底能不能投？不投，错过好的投资机会；投了，怕违法违规。
3.1契约型基金
《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》第十五条规定，私募基金应当按照规定向中国基金业协会履行基金备案手续。基金合同中应约定私募基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作。
如果一只契约型基金先投资后去基金业协会备案，那么对于该契约型基金协会是否会允许备案？根据我们的经验和理解，该等情况存在较大的不确定性，尤其对于没有国企背景或者做地产投资的债权基金。因此，我们建议契约型基金一定先完成在基金业协会的备案手续后再进行投资。
3.2公司型或合伙型基金
对于公司型或合伙型基金，根据《私募投资基金合同指引2号（公司章程必备条款指引）》及《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》：本指引必备条款未尽事宜，可以参考私募投资基金合同指引1号的相关内容。
因此，虽然《私募投资基金合同指引》未明确规定公司型和合伙型基金须备案后再投资，我们理解须参照契约型基金的规定，即先备案再投资。
4.1面临的不利后果
因为私募行业面临着证监会及基金业协会双重监管，若基金未备案，则私募基金管理人可能面临着来自证监会及基金业协会的双重不利后果。
证监会
证监会对未备案的基金视其情节严重将可能采取行政监管措施或行政处罚。
私募基金管理人……及其从业人员违反法律、行政法规及本办法规定，中国证监会及其派出机构可以对其采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施。
基金未备案，证监会及其派出机构可责令私募基金管理人改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款。
此外，对于证券类的投资基金，根据《中华人民共和国证券投资基金法(2015修正)》（主席令第23号，下称“《基金法》”）的规定，基金未备案，私募基金管理人及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可能面临着更高的罚款数额。
《基金法》第二条的规定，
在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，……适用本法。
《基金法》第一百三十四条规定，
违反本法规定，非公开募集基金募集完毕，基金管理人未备案的，处十万元以上三十万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上十万元以下罚款。
基金业协会
基金业协会可视情节轻重对私募基金管理人或其相关工作人员下达纪律处分书。
根据《登记和备案办法》第三十条的规定，基金未备案，基金业协会视情节轻重可以对私募基金管理人采取警告、行业内通报批评、公开谴责、暂停受理基金备案、取消会员资格等措施，对高级管理人员及其他从业人员采取警告、行业内通报批评、公开谴责、取消从业资格等措施，并记入诚信档案。情节严重的，移交中国证监会处理。
此外，基金未备案的双重监管意味着证监会即使对私募基金管理机构下达了行政监管决定书或者行政处罚书后，基金业协会作为自律监管组织也依然有可能对其出具纪律处分书。
4.2对上市、并购重组业务的影响
（1）上市业务的影响
证监会于2015年01月23日发布的《发行监管问答—关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答》中规定，保荐机构和发行人律师（以下称中介机构）在开展证券发行业务的过程中，应对上述投资者是否属于《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》和《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》规范的私募投资基金以及是否按规定履行备案程序进行核查并发表意见。
如圣邦微电子（北京）股份有限公司创业板首次公开发行股票申请文件反馈意见：请说明所有股东的具体情况，包括成立时间、注册资本……，受让股权资金来源，是否需要按照私募基金管理有关规定履行备案程序……；三星新材（603578）及拓斯达（300607）收到证监会的反馈意见中亦含有要求保荐机构及发行人律师核查发行人股东中是否存在私募投资基金，是否履行按照相关法律法规履行登记备案程序。
因此，股东中有私募基金却未备案，有可能造成公司上市障碍。
（2）并购重组业务的影响
证监会于2015年03月06日发布《证监会关于与并购重组行政许可审核相关的私募投资基金备案的问题与解答》中规定，中介机构应对上述投资者是否属于《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》规范的私募投资基金以及是否按规定履行备案程序进行核查并发表明确意见。
如北京东土科技股份有限公司发行股份购买资产并募集配套资金申请的案例中，因发行股份购买资产的交易对方之一新疆安通纳尚未办理私募基金备案，正在申请备案中。证监会要求独立财务顾问和律师对基金备案事项作出专项说明，且须承诺在完成基金备案前，不能实施本次重组方案。如洲际油气股份有限公司发行股份购买资产并募集配套资金申请的反馈意见证监会也要求基金未备案前，不能实施本次重组方案。
综上所述，私募基金未完成备案将可能导致拟上市公司的进程以及上市公司的并购重组业务受到阻碍。
（3）对新三板业务的影响
全国中小企业股份转让系统有限责任公司（下称“股转公司”）于2016年09月02日发布《全国中小企业股份转让系统机构业务问答(二)—关于私募投资基金登记备案有关问题的解答》（下称“《解答》”）的规定，为提高审查效率，为（拟）挂牌公司提供挂牌、融资和重组便利，在申请挂牌、发行融资、重大资产重组等环节，私募投资基金管理人自身参与上述业务的，其完成登记不作为相关环节审查的前置条件；……上述私募投资基金管理人及私募投资基金在审查期间未完成登记和备案的，私募投资基金管理人需出具完成登记或备案的承诺函，并明确具体（拟）登记或备案申请的日期。但是，备案不作为审查的前置条件，不意味着无需完成备案手续。主办券商或独立财务顾问在持续督导过程中，仍然要持续关注私募投资基金管理人的承诺履行情况并将承诺履行结果及时报告全国股转公司，承诺履行结果应说明具体完成登记备案的日期及私募基金管理人登记编号或私募基金编号。
综上所述，《解答》发布之后，对于私募投资基金参与新三板业务的情况，完成备案不作为审查的前置条件，但须向股转公司出具承诺函，且向股转公司报告承诺履行的结果。
点击关键词查看对应文章
关注法盛金融，回复以上关键字，可查看系列文章
欢迎扫描左侧二维码关注“法盛金融投资”公众号
欢迎扫描右侧二维码添加法盛所执行合伙人王冰律师个人微信号进行互动交流
免责声明：本公众号发布的信息，除署名外，均来源于互联网等公开渠道，版权归原著作权人或机构所有。我们尊重版权保护，如有问题请联系我们，谢谢！(联系方式：王先生，020-85201361，邮箱：wangblawyer@sohu.com)