法盛金融投资
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作者：袁钟锐、王嘉欣
来源：叶脉中的世界
承债式收购按照《国家税务总局关于股权转让收入征收个人所得税问题的批复》（国税函[2007]244号）的规定，就是在股权投资协议中，通过约定以转让公司全部资产方式将股权转让给新股东，协议约定时间以前的债权债务由原股东负责，协议约定时间以后的债权债务由新股东负责的交易模式。承债式收购广泛应用在目标公司拥有较为优质的核心资产但缺乏足够的资金清偿对外负债的情形，以及通过夹层投资（Mezzanine investment）形成负债和资产双高的基础设施建设项目转让中（例如房地产项目、光伏电站项目等）。简单地说，在发生控制权转让的股权收购项目中，先约定由转让方负担交易前目标公司的全部债权债务，受让方以承担目标公司债务并享有目标公司债权作为支付转让方股权转让对价的方式。具体实施过程中，收购方可以选择先对债务直接清偿、约定到期清偿、向转让方提供过桥贷款或对目标公司先增资再以增资款还债的方式处理目标企业的负债，再由受让方向转让方支付股权转让款，偿债资金和股权转让款共同组成收购价款，不同的交易方式对债权债务清理和交易各方的纳税义务产生影响，本文将重点分析244号文下的承债式收购模式。
承债式收购的另一重功效是实现受让方对交易标的债务风险的隔离。在控制权转移的股权转让中，受让方担心对目标公司的债务风险难以全部核实，故而概括地要求原股东承担交割前目标公司的全部外部债务和或有负债，避免自身陷入债务陷阱，但如果不同时约定债务清偿不早于股权转让的安排，则受让方代为清偿债务后，可能面临无法顺利受让股权的僵局。对转让方而言，在失去对目标公司的有效控制后，也面临着受让方拒绝支付后续交割款的风险，更极端情形是，目标公司隐藏债务规模过大，即便有债务承担的约定，也无法达到收购目标，此时受让方面临违约风险，转让方也无法收到预期的转让款，目标公司也可能因此陷入经营僵局，呈现多输的局面。
简单的股权转让交易中，目标公司的债务清偿主体不会发生变化，仍为原目标公司，所以，通常在股权转让合同或者公司章程里简单的约定由股权受让方继续按受让股权比例承担对应的公司债务，并享受对应比例的权益，股权交易价款包含对公司债权债务风险的估值，该等约定符合股东权利义务对等的认知，并不难理解。但是，对于债务风险过高或者债务规模极大的承债式收购项目中，约定由转让方代替目标公司承担目标公司对外债务将超越公司债务和股东债务承担责任的限制，前者应当以公司全部资产对外承担债务清偿责任，后者仅以出资为限承担有限责任，在《公司法解释（三）》中，股东还享有实缴出资的期限利益，只要出资期限未到期，不能当然的要求未履行或未全部履行实缴出资义务的股东在未实缴出资范围里承担债务清偿责任，除非公司发生破产清算的加速到期情形，或者能证明有转让股权以逃废出资义务的恶意。《公司法（修订草案三次审议稿）》第88条第1款进一步明确：“股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的,由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的,出让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。”
承债式收购中，约定转让前的债权债务由原股东负责是否有效主要的判断依据在于该类约定是否有损债权人利益，影响债权清偿能力。例如(2020)粤民再372号案件中，一审法院以合同约定条款有效为理由要求原股东承担债务，二审法院则认为该约定超越了公司债务处分权限，一旦承担债务的股东缺乏清偿能力则会损害债权人利益而认为无效；再审法院认为案涉约定不损害股权转让交易双方的合法利益，不损害公司债权人的合法权益，不损害目标公司的合法权益，应当按照合同约定履行相应义务。实际上，此类约定往往与转让方披露债务清单、作出债务承担的承诺相配套，若出现重大未披露债务，受让方能够将该约定作为调整转让定价的工具，做到风险隔离。当然，此类约定在股权交易双方和目标公司之间发生效力，外部债权人仍可要求目标公司承担历史债务清偿责任，受让方可以依据债务承担的合同约定要求原股东直接向外部债权人承担清偿责任，至不济在清偿债务后还享有对原股东的追偿权。当然，如果概括地约定债权也归原股东所有的话，实际是变相处置了公司财产，原股东如果借此抽逃出资，则有违背资本维持原则的嫌疑，损害公司和其他股东的利益，这也是该约定可能被主张无效的原因。
税基的确定方法
根据国税函[2007]244号条的规定，承债式收购中，对于原股东取得转让收入后，根据持股比例对股权转让收入、债权债务进行分配的，应纳税所得额的计算公式为：
应纳税所得额＝原股东分配取得股权转让收入＋原股东清收公司债权收入－原股东承担公司债务支出－原股东向公司投资成本
从会计处理来看，此处“原股东承担公司债务支出”，实际属于原股东代替公司承担了公司负债，属于原股东增加的对被投资企业长期股权投资的成本，增加原股东的计税基础，而目标公司的价值因债务的降低也相应提升，应在转让股权定价中对应体现。在资金流向上，可以看成转让方在收到股权转让款后，部分款项先用以清偿公司外部债务，整个交易通过受让方提供的资金完成公司债务的清偿和股权转让，受让方支付的特定用以偿债的款项可以选择为转让方提供过桥融资，转让方再向目标公司增资，目标公司以增资款向债权人清偿债务。在发生控制权转移的时候，受让方对转让方的应收债权与转让方对目标公司的股权投资合并抵消。在这样的交易中，转让方的应税所得额=转让所得-计税基础和合理费用，因为原股东相当于通过替目标公司偿债的方式增加对目标公司的投资，计税基础变为：初始计税基础+原股东承担的公司债务支出，也即：
应纳税所得额＝原股东分配取得股权转让收入－（原股东承担公司债务支出+原股东向公司投资成本）
相反，如果是由转让方承继目标公司债权，该部分债权本身应为目标公司的资产，如果认为转让定价已包含了目标公司全部价值，当该部分债权归转让方享有时，则会形成对原股东的收益分配或者投资退回，相应降低原股东在目标公司的原始投资成本，原交易定价与转让方所持股权实际价值之间将会产生缺口，受让方相当于向原股东多支付了等价于目标公司债权金额的转让款，该金额实际应由转让方在债权金额范围内向受让方退回，再由受让方向目标公司充实资本。从资金流向上可以这样理解：目标公司先从受让方借款(承继的债权额)，再履行减资的法定手续，将资金支付给转让方作为投资成本的收回，目标公司收回债权资金后，将钱款还给受让方，受让方再向目标公司出资。当发生控制权转移的时候，受让方对目标公司的应收债权与目标公司因原股东退回出资的实收资本差额合并抵消。在这样的交易中，转让方的应税所得额=转让所得-计税基础和合理费用，因为原股东相当于提前获得目标公司投资成本的返还，计税基础变为：初始计税基础－原股东收回的公司债权，也即：
应纳税所得额＝原股东分配取得股权转让收入－（初始计税基础－原股东收回的公司债权）
以中山税稽罚〔2022〕47号税务稽查案为例，**商贸公司、张*城与诚浩公司签订关于中山**置业有限公司（简称“置业公司”）100%股权的股权转让合同，合同约定交易价款为920,867,916.00元，包括受让方承担置业公司欠原股东的款项，实际执行合同中受让方为与转让方在资金上完全交割，实际为置业公司承担了欠原股东（转让方）的债务198,345,054.24元（含1,980,000.08元定向贷款利息），支付原股东垫支的工程款25,000,000.00元，税务机关认为应当据此调整股权转让所得为697,522,861.76（转让收入扣除垫支款项），**商贸公司持有置业公司6%股权，应当据此在“营业外收入”列报股权转让所得41,851,371.71元（697,522,861.76×6%），并缴纳相应的所得税。
本案因为是由受让方直接代替目标公司清偿外部债务，该部分债务的清偿额直接在转让所得中抵减，因为受让方在取得目标公司股权后应按持股比例承担公司债务，所以并不会发生债权债务转移。但是，约定由原股东承担交割前目标公司债务的安排则相对复杂，因为这涉及股权转让对价的重新调整。直观的理解就是，基于公司估值基准日确定目标公司100%股权交易价格不变的情况下，通过协议安排将目标公司的债权债务归于转让方，发生了债权债务转移，进而影响了转让方的股权价值，变动部分势必在转让价款和目标公司所有者权益之间进行平衡，并在控制权发生转移时合并抵消；或者可以假设交易对价依据公司净资产为基础确认，原股东对目标公司债务的承担或债权的享有会增加或降低目标公司的股权价值，转让方的股权交易对价也将相应予以调整，对于转让方已经披露的债务，实际已经包含在交易对价里，不会由转让方自筹资金真实清偿，而对于未披露的债务部分，则按照协议约定应由转让承担相应的清偿责任。
交易各方的涉税风险
以上分析主要立足点在转让方应纳税所得额的计算上，且244号文给出了明确的计税公式，实质上给出了转让方应纳税所得额的调整依据，转让方据此纳税不会产生争议。但是，前述讨论，无论是基于增资减债，还是过桥还债，都是理论上的分析，相关操作并没有体现在目标公司的财务报表中，按照税收征缴规则，企业接受代为偿债、债务豁免或捐赠，按照企业会计准则规定符合确认条件的，通常应当确认为当期收益；但是，企业接受非控股股东（或非控股股东的子公司）直接或间接代为偿债、债务豁免或捐赠，经济实质表明属于非控股股东对企业的资本性投入，应当将相关利得计入所有者权益（资本公积），基于此，目标公司、受让方可能会因为承债式收购产生额外的税负风险。
1、捐赠VS资本性投入
承债式收购中，如果约定受让方替目标公司承担全部对外负债，从受让方的角度来看，其支付给转让方的转让款由转让方优先还债，应当视作对目标公司的初始投资成本，并作为所得税税前扣除事项；从税务部门的角度看，该操作没有在目标公司的“实收资本”或者“资本公积”中体现，如果将转让款支付给原股东并由原股东去清偿，更是无法体现对目标公司的资本性投入，所以，偿债资金应当视作对目标公司的捐赠，而该捐赠不符合所得税提前扣除标准，受让方应调增应纳税所得额。
2、目标公司是否因为债务代为清偿增加当期所得税
如果原股东在收到转让款后优先清偿了目标公司的对外负债，此时目标公司财务报表中对应的负债科目就要相应冲抵（为控制风险，先变更股权再清偿债务是常规操作），但是此时转让方已经不是目标公司的股东，该操作实际构成第三方对目标公司的捐赠，形成目标公司的“营业外收入”，目标公司就得相应缴纳企业所得税。
3、受让方再转让的计税基础确认
在股权收购中，受让方的取得股权的计税基础对应转让方转让股权的公允价值，但承债式收购中，经由原股东承担并清偿的目标公司债务能否成计入受让方的计税基础存在认知差异，如果税务机关不接受承债式收购的整体交易思路，将该部分款项认定为外部捐赠，则不光是受让方在成为目标公司新股东后会因目标公司的捐赠收入额外缴纳一道所得税（形成未分配利润的分配），在转让方再次转让股权时，该部分偿债资金无法确认为计税基础的增加额（投资成本），会再一次按照转让所得缴纳一道所得税，大大增加潜在税负。
按照244号文给出的应纳税所得额计算公式，原股东所收回的债权总额或原股东承担的债务总额均应指原股东清收债权或承担债务的实际数额，而非协议签订时间的账面数额，但是，税法规定股权转让的纳税义务发生在股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记时，为此，税务机关往往需要采用预征方式计算应纳税所得额，对以后实际清偿金额与账面不一致时能否主张退税，或者要求转让方补税并没与明确的规定。
此外，从承债式收购的交易模式上，原股东承担目标公司债务或享有目标公司债权实际是进行了一次债权债务的转让，该部分债权债务转让是否包含在受让方支付的对价里也会产生不同的税收争议。如果认为该部分债权债务是在股权交易标的之外的转让，将不构成244号文中公式中原股东承担的债务总额或者清收的债权总额。
以上两点困难最终的落脚点在于目标公司债权债务实际清理的时点与股权交易完成时点的差异对所得税调整项目的影响，如果通过控制交易节奏，在工商变更登记前通过受让方提供过桥资金完成债务清理、签署债权转让协议完成目标公司债权转让，使账面债权债务成为实际债权债务；同时，转让方采用更精细的估值定价方式，例如按“净资产评估值为基础的定价+应予处理的债权债务”作为整体交易对价，应予处理的债务通过过桥资金清理、债权转让有备查的交易文件，交易双方和目标公司相应调整各自的报表科目，则会降低额外纳税的风险。
综合以上分析，藉由原股东概括承受目标公司债权债务实现风险隔离的承债式收购模式在法律角度需要较好的解决：1）转让方提供外部资金解决目标公司债务与股权变更孰先孰后的交易风险、纳税义务的发生和应纳税所得额调整的矛盾；2）目标公司债权债务的处理能否被认定为目标公司投资成本的变动，使受让方、目标公司产生额外的所得税风险。归结起来，合同条款的设计关键在于对资金流向的合理安排。
1、采用基础资产法以净资产评估值作为公司价值的定价基础，明确目标公司债权债务清理作为交易价格的调整事项；目标公司的债务由过桥资金清偿，债权转让签订相应的转让合同，避免因为约定由转让方负责交割前目标公司的债权债务产生资本性投入或捐赠的争论。
2、债权债务清理和股权转让工商变更登记时间间隔尽可能缩短，以此调和先变更还是先偿债的交易风险与所得税纳税义务时间点的差异。
3、避免概括式的承债式收购安排，通过债务清单、转让方承诺、披露函等形式控制未披露债务、或有债务的风险。
4、基于股权转让个人所得税预征的政策，尽可能提前沟通确认所得税缴纳事项
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