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众所周知，保险资金运用注重安全性。《保险资金运用管理办法》（保监会令〔2018〕1号）强调“保险资金必须坚持稳健审慎和安全性原则”。原中国保险监督管理委员会（下称“原中国保监会”）下发的《关于保险资金投资有关金融产品的通知》（保监发〔2012〕91号）（下称“保监发91号文”），明确保险资金投资有关债权投资计划产品需具有合法有效的信用增级安排。
此外，《基础设施债权投资计划管理暂行规定》（保监发〔2012〕92号）（下称“保监发92号文”）对信用增级安排的种类进行了详细划分，即包含A类增级方式（主要为银行担保）、B类增级方式（保证担保）与C类增级方式（抵押或质押担保）。而对于C类增级方式中，相比较上市公司股份质押及收费权质押的主体限制要求、现阶段登记办理流程的不健全性等各种因素，土地及在建工程抵押作为法律层面运用较为成熟的一种增信方式，成为保险资产管理公司（下称“受托人”）风险缓控较为有效便捷的实现手段。
另外，值得注意的一点是，2018年4月27日发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号文，下称“《资产管理新规》”）第十三条明确规定，“金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保。”即《资产管理新规》的该项规定，使得保险投资业务中A类增级方式未来的可操作性产生了一定的不确定性。因此，在保险投资业务的信用增级方式有限、且部分种类未来可能受限的情况下，债权投资计划业务中B类增级方式与C类增级方式中的抵押担保，成为受托人风险防控的核心手段。
本文结合项目实践，梳理了债权投资计划业务上述信用增级方式的相关典型问题及风险，并提供一定参考建议。为免歧义，本文仅系从法律合规角度，并以受托人项目审核为视角，分析上述信用增级存在的法律问题，不代表债权投资计划产品注册登记机构的任何观点或意见。
一、受托人在债权投资计划业务中作为抵押权人办理抵押登记的障碍问题
受托人在提供项目融资时，经常需要不动产抵押作为风险保障的手段，但在业务开展过程中，鉴于各地抵押登记机构对于《国土资源部关于规范土地登记的意见》（国土资发〔2012〕134号，下称“国土134号文”）、《城市房地产抵押管理办法》（1997年建设部令第56号发布、2001年8月修订）等法规的理解存在不同认识，导致各地抵押登记政策差异较大，阻碍了业务健康发展。
原国土134号文第5条规定“依据相关法律、法规规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记。”此外，《城市房地产抵押管理办法》第3条规定，“在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”
部分抵押登记机关认为，只有持有《金融许可证》的金融机构、小额贷款公司等才能作为放贷人申请土地使用权抵押登记，以及只有银行才能作为在建工程抵押权人，部分地区对受托人主体资格不认可，拒绝办理抵押登记。例如，杭州等地登记机关认为保险资产管理公司经营范围不含贷款业务，故不能作为债权人办理抵押登记。目前而言，全国接受受托人作为抵押权人的地区较为有限，主要集中在北京市的东城区、朝阳区、大兴区，广州市天河区，湖北省武汉市，湖南省长沙市，江苏省南京市以及贵州省贵阳市等地。
其一，国土134号文明确规定“此文件自下发之日起执行，有效期为5年。”国土134号文于2012年发布实施，现已失效，该文中关于土地抵押登记主体的相关规定当然失去了法律意义及适用价值。
其二，《城市房地产抵押管理办法》虽仍现行有效，但关于其规定的在建工程抵押权人的主体资格，最高人民法院在《关于〈城市房地产抵押管理办法〉在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》（[2012]行他字第8号）中明确：“在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定。”
其三，我国《物权法》及《担保法》规定，“建设用地使用权/国有土地使用权及在建工程”均属于法律规定的“抵押财产”范围，只要债务人或第三人同意为债务人履行债务提供土地使用权抵押担保，对债务人拥有合法债权的“债权人”就可以作为“抵押权人”。《物权法》及《担保法》对于“债权人”作为土地使用权抵押权人并无限制性规定。
此外，原中国银监会、原国土资源部于2017年下发的《关于金融资产管理公司等机构业务经营中不动产抵押权登记若干问题的通知》（银监发〔2017〕20号，下称“银监发20号文”），明确“金融资产管理公司可依法申请办理不动产抵押权登记。”银监发20号文对于金融资产管理公司在其业务层面并非国土134号文中规定的放贷人而遇到的抵押登记问题予以了直接回应，体现了原国土资源部对国土134号文立法本意的回归与校正。鉴于受托人在办理抵押登记事项方面与金融资产管理公司的相同或相似遭遇，该规定也为受托人解决抵押登记问题提供了法律参考。
因此，受托人办理抵押登记完全具备合法依据。笔者认为，受托人在开展具体类似业务中，一方面提前了解当地抵押登记实施政策，如确实存在上述抵押登记问题，建议事先加强项目法务人员及外部律师与主管机构或其上级机构的沟通，尤其可以银监发20号文等规定予以阐释，争取较好解决。
二、B类增信方式与独立担保现行法律规定的冲突
根据保监发91号文，债权投资计划中的信用增级安排，“保证担保应当为本息全额无条件不可撤销连带责任保证担保”，强调保证担保责任承担的无条件性。此外，原中国保监会在2014年发布的《债权投资计划信用增级监管口径》（下称“《增级监管口径》”）中明确“担保合同应当约定，担保合同效力独立于投资合同，担保合同各部分可以分割”。鉴于以上要求，在债权投资计划担保合同中均存在担保合同独立性的格式条款约定。
例如，某基础设施债权投资计划保证担保合同明确约定“本《保证担保合同》独立于《投资合同》，《投资合同》因任何原因无效、被撤销或被解除对本《保证担保合同》的效力均无任何影响，也不影响担保人在《保证担保合同》项下的义务和责任”。担保合同系主合同的从合同，从属性是担保行为的本质属性。因此，上述担保合同在主合同效力之外作出独立的效力约定是否当然有效？涉及债权投资计划保证担保方式与现行独立担保法律规定的冲突问题。
关于主体能否自行约定独立担保，存在不同认识，有观点认为，根据《担保法》第5条，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，应当允许主体自由约定独立担保，或者对担保合同的从属性作出例外安排。在最高院及地区高院早期的（2005）民二终字第217号、（2000）冀经一终字第50号、（1997）浙经初字第15号等案件中，法院均认定当事人之间的独立担保有效，认为当事人之间关于担保的约定，属于双方的真实意思表示，应属有效。但笔者认为，担保的从属性是其基本属性，只有在法律有例外规定情况下才能被排除，不能通过自由约定进行排除，因此除了法定的独立担保外，其他有关排除担保从属性的约定应是无效的。
就目前民商事实践来看，法律规定的独立担保仅适用于商事交易中的独立保函领域。最高院在2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民会议纪要》”）中进一步明确“银行或非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效”。鉴于《九民会议纪要》的性质、地位及法律效力，尽管其不能直接作为裁判依据，但势必会对上述争议问题的统一逐渐产生影响，因此保监发91号文及《增级监管口径》面临着与之冲突的问题，这可能会在后续影响债权投资计划业务增信中担保方式的调整。
担保独立性约定已在债权投资计划业务中成为一种操作惯例，打破或者遵循这种行业惯例，或需监管部门对相关监管规定调整与完善，或有赖于保险资管行业自身发展，使得保险资管领域独立性担保的约定上升为法律认可。就目前来看，考虑到现期的交易环境，笔者认为，担保独立性的约定在项目实践中可适当保留。
一方面，合同条款具有可分割性，《合同法》第56条规定，“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”；此外，《担保法》第15条及第39条分别明确的保证合同及抵押合同应当具备的条款内容，并不包括主合同与担保合同的关系，也即二者独立与否并非担保合同核心必备条款。因此，即便在担保合同中作出了独立担保的约定，且该约定因违法而无效，也不影响担保合同其他核心条款的效力。且从目前的司法实践来看，也不必然存在独立担保均不予被认可，受托人作出独立担保约定，于己无害。
同时，受托人需要注意的是，在独立担保确实被认定无效的情况下，根据《九民会议纪要》要求，“在否定独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。
在业务开展过程中，受托人有必要对担保人的主观过错尽审慎适当的注意义务，例如注意关注担保人是否尽到对主合同效力的审查义务、是否系担保人原因促成了无效主合同的签订、担保人是否因主观明知主合同效力瑕疵仍提供担保等事项，以较大程度的实现担保责任，降低产品风险。
三、《九民会议纪要》背景下，B类增信担保决议该如何审查
《公司法》第16条规定，公司对外提供担保应当由公司有权决议机关依法定程序作出决议。但是，对于公司的法定代表人或者其他人员违反法定程序即未经股东会或董事会决议而擅自实施的对外担保行为效力如何认定，《公司法》并未进行规定。同时，上述条款的规范性质，司法界也存在不同理解，决定了越权代表行为的不同效力认定规则。此外，对于债权人接受对外担保是否需要审查公司决议，审查的程度如何，也历来颇有争议，裁判不一。
《九民会议纪要》对裁判规则的混乱进行了统一，明确“担保行为必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。”同时规定对于未经授权的担保“区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效”。
根据关联担保与非关联担保的区别，对善意的含义进一步进行界定，对于为股东或实际控制人提供的关联担保，决议限于股东会决议，债权人须对股东会决议进行形式审查；而对一般意义上的非关联担保，不论章程对决议机关是否规定以及如何规定，债权人只需对董事会或者股东会决议进行形式审查。具体而言，一是先看有无决议。二是区别关联及非关联担保，看决议是否为适格决议。
此外，《九民会议纪要》强调债权人的审查义务仅是形式审查，不对签章的真实性、决议程序的合法性等做实质判断。但受托人需要注意到，纪要同时明确了，无论关联担保抑或非关联担保，表决程序合法的具体表现均需满足参会签字人员以及表决权的合法有效，需符合章程规定。债权人须对上述签字人员及表决权的合法有效做到形式审查。可以看出，此处的形式审查并非绝对，债权人如何判断签字人员及表决权的合法有效，如何证明其符合章程规定，单靠决议无法佐证，无疑需要通过进一步核查章程，判断上述人员及表决权的行使是否符合章程的签字人数及表决比例要求等。因此在决议审查中，章程的审核仍是必不可少的。
考虑到我国公司治理的现状，《九民会议纪要》例外规定了四种情形，符合其中之一的，即便未经公司决议程序，公司也要承担担保责任。其中第二种情形为“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”。这里需重点关注该种情形。因为考虑到债权投资计划产品本身的交易结构及惯例以及对强担保意愿的要求，受托人更倾向于选择与融资主体具有一定股权或者经营管理关系的担保主体，担保主体较多为融资主体的母公司或者实际控制人。当然并不排除无关联关系之担保人提供担保的情况，对于这种无关联关系一般意义上的担保，债权人仍需要按照前述论述进行形式审查，尽到善意注意义务。
在具有实际控制关系情形下的担保行为很有可能符合前述第二种情形，但这里需要注意的是有可能适用，并非绝对。纵观该情形规定，该条款中的适用对象“为其直接或者间接控制的公司”，并无大的异议，但此处的“为公司开展经营活动提供担保”却有不同理解。
何为“开展经营活动”，《九民会议纪要》并未予以明确，按照一般的理解，公司开展的与其业务相关的活动，倾向于理解为开展经营活动，比如采购生产资料、服务、租赁经营场地、扩大企业生产能力规模等。但为融资借款用于具体项目而签署合同，是否能被视为开展经营活动？在（2019）沪74民终210号案件中，债务人基于项目建设的需要而与债权人签署《借款合同》，担保人为其债务提供担保，且债务人系受担保人所控制，法院最终认为其属于企业的经营活动，并认定担保有效。
参照上述案例，现行债权投资计划，无论系不动产计划还是基础设施计划，均以项目作为依托开展投资，资金用途无非用于项目建设、升级改造以及置换借款等，且即便置换借款下的资金用途也要求所置换之借款需为在前用于项目的资金，因此均符合上述案例的裁判逻辑，可视为“开展经营活动”，此等情形下的担保行为便可适用于第二种情形，债权人即便未审查担保决议，也不影响担保合同效力。
但笔者认为，处于谨慎考虑，现阶段受托人仍需保持审慎审查决议的态度。一方面，《九民会议纪要》发布不久，适用及普及需要时间酝酿，纪要本身不等同于法律及司法解释，不必然成为适用的绝对依据，且我国也并非判例法国家，判例不必然具备参考依据；二来，受托人并不等同于完整意义上的实质债权人，其作为资管产品的管理人，顶多是名义债权人，受托人因《信托法》等法规的规制，需严格尽到信义义务，以充分维护投资人、委托人的利益，因此在具体项目实践中，受托人仍要尽量从决议审查出发，实质把控前端审核管控，减少风险瑕疵，而上述纪要规定的存在可作为受托人在决议审查中确实出现漏洞时予以保护的抗辩。
四、B类增信与C类抵押担保增信并存时，担保履行顺序约定不明时的风险
出于产品安全性考虑，债权投资计划业务存在着B类增信与C类增信并存或者其中一种作为增信，另一种作为风险缓释手段来共担风险的结构安排。相比单独一种增信方式，两种增信或者由其中一种作为风险缓释手段（目前来看，鉴于保险资产管理公司被登记为抵押权人在部分地区存在障碍，抵押担保作为风险缓释的情形偏多），为债务承担增强了安全保障。
但需要注意的是，我国《物权法》对物的担保与人的担保并存时的履行顺序进行了明确规定，而目前的债权投资计划业务出于便捷规范的考虑，在担保法律文件中对于担保履行顺序的约定较多为固定的格式条款，在对二者实现履行顺序未做单独明确约定时，可能存在被认定条款约定不明，从而导致物的担保价值部分丧失，且人的担保责任被免除的不利状况。
例如，在某不动产债权投资计划担保合同中约定了“无论受托人对《投资合同》项下的全部债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、受托人是否向其他担保人提出权利主张，也无论是否有第三方同意承担《投资合同》项下的全部或者部分债务，也不论其他担保是否由融资主体自己提供，保证担保人在本《保证担保合同》项下的保证责任均不因此减免，受托人均可以直接要求保证人按照《保证担保合同》的约定在其保证范围内承担担保责任，保证人将不提出任何异议”，此外在作为C类增信的《抵押担保合同》中也有类似条款约定。
上述约定，单从字面来看，约定了受托人对保证人担保责任的直接请求权利，但是对于保证担保与其他担保的具体履行顺序，缺乏直接有效的特别明确约定。
物权法第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”
即债务人自身提供的物的担保天然优先于人的担保，纵观上述条文内容，其“无论”、“不论”项下文义表示主要体现在无论债权投资计划是否有其他有效担保，受托人是否向其他担保人主张权利，均不因此减免该保证合同项下保证人的责任，受托人均可直接要求保证人依据合同约定承担担保责任，但并没有对投资计划所涉的特殊情形，即以抵押的不动产与保证人保证责任承担之间的关系作出直接的明确约定。
在（2018）最高法民终966号案件中，针对案件存在的物保与人保并存，且未单独就物保与人保履行顺序明确约定的情形，最高人民法院认为“在没有特别约定或释明的情形下，并不能够排除各保证人在签订保证合同时存在以处置案涉抵押的房产售房款不能偿还贷款时其方才需要承担保证责任的理解的可能。故在建行大庆分行签约时没有向保证人释明的情形下，本案并不足以认定保证人在签订保证合同时对该争议条款的理解与建行大庆分行诉讼中主张的意思表示一致。一审法院认定本案不能得出双方当事人已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，符合本案实际情况”，且更为被动的是，法院进一步认为“根据物权法第194条规定，在建行大庆分行并无证据也没有主张在其解除抵押时保证人承诺继续承担保证责任的情形下，保证人在建行大庆分行丧失案涉1256户抵押房产优先受偿权益范围内的保证责任应当免除”。
可以说，正是因为担保合同未对物保与人保的履行顺序明确约定，从而导致抵押物在销售后抵押注销解除的情形下，保证人得以进一步依据“其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”的规定，免除了保证担保责任，债权人最终“赔了夫人又折兵”。
正是因为格式条款的适用不当，外加抵押权因监管不当而消灭，导致了销售回款的丧失和保证人保证责任的免除，教训不可谓不深刻。因此，在债权投资计划涉及B类与C类增信共存时，受托人有必要谨慎起草审阅保证合同、抵押担保合同中有关物保与人保履行顺序的约定，务必将二者的实现顺序做特别明确的对比约定。
五、投资项目存在在先抵押，而以项目收入作为还款来源的障碍问题
笔者近期接触到某不动产债权投资计划，计划拟投向某商业不动产项目的部分建设内容，该不动产项目具体包括A、B、C、D四个地块，投资计划拟具体投资的为A地块，增信方式为C类抵押担保，具体抵押标的为D地块的土地使用权及在建工程，D地块存在在先抵押，但受托人已与融资主体协商在第一笔投资资金划拨前办理完毕在先抵押的解除并完成受托人的第一顺位抵押登记。作为本次投向资产的A地块在总投、资本金、项目证件取得方面均符合不动产债权投资计划的合规要求，但A地块资产存在受限情形，即A地块已在前期为D地块的建设融资抵押给某信托公司。
不动产项目的资产抵押，在项目融资实践中较为普遍，银行、信托等金融机构在向项目提供贷款时，一般都会要求项目资产抵押，而不动产债权投资计划的资金用途之一可以为置换金融机构的项目借款，因此对于项目已存在在先抵押的情形，受托人并不会将其作为合规审查的要点，一般要求融资主体或项目方对抵押信息进行如实披露。但上述投资计划的拟投项目本身存在的抵押却可能成为合规及信用风险的要点，这与投资计划的还款来源相关。
根据保监发92号文相关要求，债权投资计划需满足“还款来源明确、真实可靠”。上述投资计划的还款来源为投资项目的销售收入。但是，在A地块存在在先抵押的情况下，这一还款来源的实现面临着障碍。《物权法》第191条规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。即未经在先抵押权人的同意，抵押人不得随意销售处置抵押资产。
具体到本案例中，A地块上存在在先抵押，且根据后续了解，作为抵押权人的某信托公司也已在《信托贷款合同》及《抵押担保合同》中明确了其作为抵押权人的优先权利，不存在其同意抵押人可以通过销售抵押资产变现代替抵押物交换价值的约定。此外，作为项目公司的融资主体，系为项目的开发建设而设立，成立时间不长，本身现金流不算充裕，财务状况及偿债能力较一般，在已明确还款来源仅为投资项目的销售收入情况下，该投资计划必然面临着还款来源因抵押存在而无法保障，从而不够明确可靠，无法真实覆盖投资计划本息。
因此，受托人在选择不动产项目时，有必要审慎核实项目自身的资产受限情况，不局限于仅将项目或者主体的资产或者股权抵质押进行信息披露，还需要深入考虑对债权投资计划是否构成实质影响，在项目自身现金流受限时，需要综合评估主体的财务状况，在主体自身较弱，偿债能力一般的情况下，就需要重视项目实质风险。
六、分期划拨投资资金情形下，债权投资计划担保期限如何计算
针对一个债权投资计划，分期划拨投资资金即分期发行的情况较为普遍，保监发92号文明确“债权投资计划可采取一次足额发行，或在募集规模确定且交易结构一致的前提下，采用限额内分期发行的方式。”在分期发行时，投资总规模确定，只是针对不同笔的投资资金进行分次划拨。在该等情形下，是否会对主合同中债务的保证期间造成影响？
在有关的债权投资计划《保证担保合同》中常会有以下类似约定“保证人承担保证担保责任的保证期间为投资计划存续期及主合同项下主债务最后履行期限届满之日起两年。若主合同项下的债务分期履行，则对每期债务而言，保证期间均为自每期债务发生之日（即每笔投资资金划入偿债主体账户之日）起至主合同项下该期债务履行期限届满之日起两年”。即约定分期履行债务情况下，保证期间针对每期债务单独起算。
对于分期履行债务的担保期间如何计算，确实存在一定的争议。我国《担保法》规定，涉及到的保证期间的起算点应为主债务履行期届满之日。有观点认为与主债务履行一致，担保人的担保期限与分期履行债务的时间相结合，担保人就分期履行债务的每一笔债务单独承担保证责任，担保期间从每一笔债务应履行的时间开始起算。但也有观点认为，鉴于担保合同未作明确约定，从保护债权人角度出发，担保人承担的担保应是从整个债务考虑对全部债务进行担保，担保期间从整个债务到期计算。
另外，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》明确“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，类比诉讼时效，担保期间也应从最后一期届满起算。但是，笔者注意到针对分期履行债务的诉讼时效，最高院还曾经出具过《关于借款合同中约定约定借款分期偿还应如何计算诉讼时效期间的答复》以及《关于分期履行的合同中诉讼时效应如何计算问题的答复》，前者要求“当事人约定分期履行合同债务的，诉讼时效应当从最后一笔债务履行期届满之次日开始计算”，而后者明确“对分期履行合同的每一期债务发生争议的，诉讼时效期间自该期债务履行期届满之日的次日起算”。
无独有偶，在（2005）民二终字第185号案件中，最高院直接提出以上两个“答复”均是个案答复，不具有普遍效力。对于分期履行的债务要区分一次性债务和继续性债务，并分别确定诉讼时效、保证期间的起算点。对于债权债务关系自始即已经确定，只是分期进行履行的一次性债务，债权债务关系的内容已经十分确定，故虽然分期履行，但保证期间和诉讼时效应自最后一期债务履行期届满之日起算。笔者也认为，对于债权投资计划项下投资本金分笔划拨以及后续分笔偿还时均不能将投资资金分割为单个独立的债权债务，受托人将投资合同项下全部资金划拨给融资主体之后，每期划拨及应还款项并非因为分期划拨或者偿还而变成多项独立之债权，不应产生债权被分割的后果，保证期间亦应自最后一期债务履行期届满之日起算。
由此看来，受托人在交易过程中，需要明确约定合同保证范围。如果合同中并未约定保证责任的承担范围，则应当根据合同中约定的主债务进行辨别。若合同对于主债务的数额已经明确，则应当认为债权债务关系的内容已经确定，保证人是对整笔债务提供担保；若合同中只是对于未来一定期限内的债权债务达成框架性的约定，对于每一期交易的具体数额尚不能确定的，对于这样的债务，其诉讼时效和保证期间则应当分别计算。
七、《投资合同》生效条件未实现，受托人已办理的抵押登记效力如何
某不动产债权投资计划采取C类增信，且在产品注册之前先行申请办理抵押登记。其《投资合同》约定，自双方的法定代表人或其授权代表签署(含加盖签名章等人名印章)并加盖公司印章之日起成立，自投资计划经主管机关指定机构注册之日起生效。因此，在投资计划尚完成注册流程前，合同效力为已成立但未生效。
部分受托人出于增信保障要求，在产品上报注册之前申请办理抵押物的抵押登记手续。根据实务经验，在办理抵押登记过程中，抵押登记机关往往要求在《投资合同》及《抵押担保合同》中分别填写债务履行期限起始日为一预先设定的可能办理完成抵押登记的日期（下称“抵押登记日”）。基于前述内容，就《投资合同》未生效办理抵押登记的效力及抵押登记日与投资计划项下债权实际发生之日（按照《投资合同》约定一般为投资资金划拨日，下同）不一致可能导致相关法律风险。
如投资计划于抵押登记日前经主管机关指定机构注册通过，则《投资合同》生效日期在抵押登记日前，事实上不会存在《投资合同》未生效即已经完成抵押登记的情形，但会存在抵押登记日与投资计划项下债权实际发生之日不一致的情形。该等情形可能导致的主要法律风险在于，受托人可能在抵押登记日之前即已经实际完成投资资金划拨，从而在投资资金实际划拨日到抵押登记日期间，可能形成抵押权“空窗期”。因此，在该等情形下，受托人应从合同实际履行操作的角度，将投资资金划拨日与抵押登记日期统一。
如投资计划于抵押登记日后经主管机关指定机构注册通过，则《投资合同》生效日期在抵押登记日后，则事实上存在《投资合同》未生效但抵押登记已完成的情形。关于该等情形下抵押登记的效力，笔者认为，抵押登记并不会因为《投资合同》成立未生效而被认定为无效，但自抵押登记日至《投资合同》生效期间，受托人根据抵押登记已取得的抵押权存在主权利瑕疵，主要理由在于：
1、根据《合同法》第八条，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。因此，尽管截至抵押登记日投资计划《投资合同》尚未生效，但已成立的合同仍对合同当事人具有法律约束力，即合同当事人仍应当按照合同约定基于诚实信用原则促成合同的生效及履行；
2、根据《担保法》第五条，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。另根据《合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：
因此，作为主合同的投资计划《投资合同》的效力为已成立尚未生效而非无效，《抵押合同》并不会因为《投资合同》成立未生效而被认定为无效。
3、根据《担保法》第五十二条，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。因此，自抵押登记日至《投资合同》生效期间由于抵押担保的主债权尚未实际存在，受托人根据抵押登记已取得的抵押权的行使存在主债权瑕疵，即行使抵押权的基础性权利不存在，因此，该等期间如抵押权人要求行使抵押权，债务人存在以基础性权利不存在提出抗辩并拒绝承担抵押担保责任的可能性。
综上，笔者倾向认为，抵押登记并不会因为《投资合同》成立未生效而被认定为无效，但自抵押登记日至《投资合同》生效期间，受托人根据抵押登记已取得的抵押权行使存在被债务人以基础性权利不存在提出抗辩并拒绝承担抵押担保责任的可能性。尽管如此，实际操作中，鉴于《投资合同》尚未生效，自抵押登记日至《投资合同》生效期间抵押担保的主债权尚未形成，受托人作为抵押权人要求抵押人承担抵押责任一定程度上欠缺合理性和必要性，因而实际操作发生受托人根据抵押登记已取得的抵押权行使被债务人以基础性权利不存在提出抗辩并拒绝承担抵押担保责任的可能性不大。
但如受托人认为对该等可能风险依然存在实施风险防范措施的必要性，笔者建议，受托人可要求抵押人通过书面承诺的方式对抵押登记的风险进行效力补正和加强，即要求抵押人承诺：
另外，就因《投资合同》生效日期在抵押登记日之后导致的抵押登记日期与投资计划项下债权实际发生之日不一致可能导致的法律风险，笔者理解，该等风险主要在于因抵押权设立之日早于主债权发生之日，合同实际履行过程中，可能会存在抵押权的抵押期限早于主债权履行期间到期的情形。但根据2000年9月28日《最高人民法院研究室关于抵押权不受抵押登记机关规定的抵押期限影响问题的函》的规定，依照《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，办理抵押物登记的部门规定的抵押期限对抵押权的效力不发生影响。
笔者倾向认为及建议，合同实际履行过程中可能存在的抵押权的抵押期限早于主债权履行期间到期的风险可尽量通过《抵押担保合同》中设定关于抵押登记展期的约定予以有效控制，如约定“受托人与抵押人已签署的投资计划《抵押担保合同》中一般约定抵押登记机构登记的抵押期限不影响抵押权的存续及效力。如果根据有关法律、法规或登记机构的要求，抵押物办理抵押登记期限实际短于投资计划存续期限的，抵押人应当配合抵押权人在每次抵押登记期限届满前办理完毕展期登记手续”，来降低交易风险。
本文结合项目业务实践对保险资金债权投资计划业务B类增信及C类增信中的抵押担保相关问题进行了梳理汇总，在目前利率下行、违约风险加大的市场交易环境下，增信主体及方式无疑是受托人选择融资主体及底层项目需要优先考虑的因素。在选择及履行增信行为的过程中，增信主体、增信涉及决议、增信合同文件以及增信公示的办理都需要法务人员审慎对待，既要把控实体内容的有效性，也要注重程序的合规合法性，以减少产品设立及发行存续的合规风险。
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