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栏目主持人按：对于如何确定清算义务人这一问题，实践中存在判断标准模糊、法律适用矛盾的情况。本文依次从规范性论证、法理检视以及比较法角度展开分析，指出在界定清算义务人主体时，民法总则第七十条应优先适用，公司法解释（二）第十八条、指导案例9号、《九民会纪要》应补充适用。清算义务属于董事的信义义务，由董事任清算义务人也是权责一致的必然要求，符合商事效率原则。
一、有限责任公司清算义务人主体的误区与匡正
在民法总则颁布之前，公司法、破产法等商事特别法均未明确规定“清算义务人”主体概念，我国立法层面仅公司法在第一百八十三条提及“清算组”一词。针对清算组，我国学界通常称之为“清算人”，民法总则、公司法采用“清算组”的说法。为了与立法语言一致，本文统一采用“清算组”概念。司法实务中法院审理清算义务人责任纠纷案件只能援引及参考最高人民法院的司法解释或会议纪要。最高人民法院于2008年5月出台的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》〔以下简称公司法解释（二）〕第18条规定了承担清算义务的主体为股东及股东怠于履行清算义务的民事责任。2012年9月的指导案例9号案件（上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案），法院生效裁判认为有限公司的全体股东在法律上应一体作为公司的清算义务人，无论蒋志东、王卫明在公司中所占股份为多少、是否实际参与了公司的经营管理，两人在公司被吊销营业执照后，都有义务在法定期限内依法对公司进行清算。最高人民法院在2019年11月出台的《全国民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）主张，有限公司的清算义务人不应是全体股东，不参与公司经营管理的小股东可以举证免责。其第14条明确，如果股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成怠于履行义务为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。
上述一系列规范文件对于合理界定“清算义务人”概念，厘清清算义务人责任，维护公司、股东、债权人及利益相关者的合法权益有着重要意义。然而在实践中，由于受到最高法院指导案例9号案件及举证责任分配的影响，《九民会纪要》对清算义务人的限缩精神难以有效反射到司法实务中。笔者承办审理的几起清算责任纠纷案件，合议庭争议较大，[1]分歧点主要集中在谁是清算义务人以及清算义务人应当承担什么样的清算责任两个方面。在民法总则施行后，理论与实务研究多集中在对民法总则与公司法关系的介评上，论述多关注两法在清算义务人界定上的矛盾之处，据此形成的观点主要为非此即彼的关系，少有对各规则之间规范协调的严密论证。尤其未对《九民会纪要》后清算义务人规则的变革进行探讨，导致清算责任纠纷案件判断标准模糊，法律适用矛盾，由此引出清算义务人如何确定才最具理性这一值得探讨的问题。规范文件之间的冲突和学界、实务界的意见之争使得实践中问题频出，表现为公司解散后无人启动清算，股东、董事之间互相争利、相互推诿。因此，亟须完成新法与旧法、一般法与特别法之间的衔接，解决民法总则第七十条施行后公司法解释（二）第18条是否应当继续适用的争议，以及《九民会纪要》对清算义务人认定的影响，构建完善的清算义务人主体规则。
二、清算义务人主体的规范性论证
民法总则第七十条创设了“清算义务人”概念后，又提及“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。法律另有规定是否意味着将有限公司清算义务人主体的界定指向公司法相关规则？公司法解释（二）第18条能否纳入法律、行政法规另有规定的范围，需要结合法律解释方法进行分析。由于公司法第一百八十三条仅提及“清算组”一词，并未规定“清算义务人”概念，只有公司法解释（二）第18条可以解释为包含“清算义务人”概念。如果能够纳入，根据特别法优于一般法的规定，由于有公司法的特殊规定，该解释应当优先适用；如果不能够纳入，即没有针对清算义务人的特殊商事规则，就应当适用民法总则的一般规则。因此，此问题的关键在于公司法司法解释的法律定性。司法解释在我国司法实践中的运用程度甚至超过了其解释的法律，概因司法解释的明确性和对应性，方便法官进行法律选择。对此，普遍认为，最高法院出台的具有抽象性和规范性特征的司法解释，是对立法原意的确认和深化，在我国起着举足轻重的作用。[2]因此，有学者主张，对民法总则第七十条第二款中的“法律”应作扩张解释，涵盖公司法解释（二）的相关规定。[3]
公司法司法解释是对公司法的续造，应当建立在妥当的体系解释上。根据立法法第一百零四条的规定，司法解释属于审判工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。全国人民代表大会常委委员会《关于加强法律解释工作的决议》第一条、第二条规定，凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充说明的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。通过上述法律条文的梳理分析可知，如果将公司法解释（二）第18条理解为对审判实践中如何具体应用公司法第一百八十三条规定而制定的司法解释，则该条款可以视为是公司法的延续，属于公司法清算义务人规则的一部分，当然应纳入法律另有规定范畴，适用特别法优先于普通法原则。然而，笔者更赞同如下观点：清算义务人规则是司法解释在公司法未有规定情况下的创制性解释，其核心目的在于解决公司解散后清算启动难的问题，以保障债权人利益，维护经济秩序。[4]据此，公司法解释（二）第18条如果针对的是现行公司法具体条文，可以理解为公司法具体应用的问题，具有特别法的地位，应优先于民法总则适用。然而，“清算义务人”概念属于公司法第一百八十三条未明确的事项，公司法解释（二）第18条应理解为超出公司法规定的创设性解释，应当属于立法解释的范畴。在民法总则第七十条作出新规定的情况下，如同解释依据发生变化一样，公司法司法解释涉及清算义务人的规则亦应修正或废止，[5]而不能纳入民法总则第七十条第二款“法律另有规定”范畴。据此，鉴于立法上实行清算义务人与清算组的双轨制，民法总则第七十条规定的清算义务人与公司法第一百八十三条规定的清算组实质并不冲突，不存在新法优于旧法或特别法优先于一般法的法律适用问题。
三、清算义务人主体的合理性辨析
在我国的公司清算理论中，争议最大的莫过于董事和股东谁更胜任清算义务人这个角色。有学者认为，公司的股东只负有出资的义务，因此公司的清算主体应统一为董事。[6]另有学者认为，公司股东应当负责公司的清算事务，承担清算义务，才符合债权人利益最大保护原则。[7]有法官认为，有限公司的股东、董事和实际控制人这3类人都应当成为清算主体。[8]对这一问题的争论在民法总则颁布后达到了顶点，前已论及清算义务人规则的规范冲突，此处仅对董事与股东作为清算义务人进行法理分析。
（一）董事担当清算义务人的法理分析
1. 董事对公司负受信义务
其一，董事与公司之间是委任关系。清算义务本质上属于一种受信义务，在性质上是一种法定义务。受信义务(又称诚信义务、信义义务)是一种管理义务，主要适用于基于“委托——代理”关系所发生的代理人对委托人的管理责任，[9]因此受信义务主要是为了他人的利益，在内涵上包括注意义务和忠实义务。前者是指公司中的管理者应当以适当的注意管理公司以免损害公司利益；后者是指公司中的管理者应将公司利益置于自己利益之上。我国公司法明确规定，董事对公司负有注意义务和忠实义务。在董事与公司之间的关系上，理论上有委任说、代理说和信托说之争，但无论采取何种理论，董事都应当是公司利益和股东利益的最佳维护者。笔者倾向于委任说，委任说符合委托合同的本质特征。对此，日本商法典第254条之1第（3）项规定，公司与董事之间的关系，依照关于委托的规定。第254条之3规定，董事负有遵守法令和章程的规定及大会的决议、为公司忠实地执行其职务的义务。我国台湾地区“公司法”也在第192条第3款规定，公司与董事之间的关系，除本法另有规定外，依民法关于委托之规定。董事依股东会的选任决议和同意任职而成立合同法上的委托法律关系，委托人和受托人可以随时解除合同。例如，董事辞职被视为单方民事法律行为，依据董事对公司的单方意思表示而发生效力，无须公司批准。公司亦可任意解除董事职务，只需根据解除的原因等确定补偿数额,此乃董事的无因解除。在委任关系的公司构造中，公司的所有者股东将公司托付给自己信赖的管理者董事，董事就有义务维护股东利益和确保公司利益最大化。解散后，尤其是在公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的情形下，股东遗弃公司的现象比较严重，导致僵尸企业、休眠公司、植物人机体比比皆是。此时，公司的财产处于无人管理的状态，倘若董事不及时启动清算程序，很容易造成公司的资产流失，违背董事对公司的忠实义务和注意义务。诚如美国学者汉密尔顿所言，公司解散后在向股东进行最终的剩余财产分配前，董事对公司的所有已知债务负有支付、履行或者提供准备金等受信义务。[10]
其二，董事义务涵盖清算义务。公司解散后，由于公司法律人格并未消灭，只要董事任期尚未届满、董事尚未提出辞职、董事尚未被股东会罢免，董事与公司之间的委任法律关系仍然存在。对此，美国示范公司法第14.05(b)明确规定，公司解散并不导致董事注意义务与忠实义务的改变，也不改变公司董事会的组成与人数。作为清算中公司的法人机关，清算人的任务是清理法人的债权债务，而解散前的法人机关（即董事）的任务是管理法人事务从事经营活动，二者行为内容不同，但身份是相同的。[11]在清算组成立之前，董事仍须代表公司履行尚未了结的事务，行使董事会的相关职权。在公司出现解散事由后，董事应当按照法律规定杜绝不利于公司的经营活动并维系公司财产安全，妥善处理公司的债权债务关系，并及时依法启动清算程序。由于利益相关者的权利义务关系尚未了结，清算中的公司与解散事由出现之前的公司共享同一法律人格，公司的权利能力和行为能力受到限制。如同自然人生命肉体终究会消失一样，公司亦会在在经济浪潮中诞生、消亡，公司解散清算只是公司生命周期的一部分。诚如有学者言，公司解散时的清算义务就是董事在公司存续过程中某一阶段的注意义务，与董事在公司运营过程中的注意义务没有本质区别。[12]公司在这一阶段属于仅具有清算职能的限制行为能力的法人主体，从启动清算程序到清算组处理债权债务的行为，可以解释为公司在特殊时期的经营管理行为。身为董事，清算义务仅仅是公司进入清算阶段后的董事义务，如果违反义务，当然应承担责任，不能以其不是股东为由开脱，因此，当公司解散事由出现后，董事作为清算义务人是其受信义务在公司解散阶段的自然延伸与必然要求，清算义务包含于董事义务内容中。
2. 董事对公司享有控制权
其一，董事对公司具有法律上的控制权。公司控制权是指对公司所有可供支配和利用资源的控制和管理权利。[13]从我国公司法的相关规定来看，董事会的法定职权可以概括为两类：一是决策权，决定公司的经营计划和投资方案，决定公司内部管理机构的设置，制定公司的基本管理制度等职权；二是人事权，决定聘任或解聘公司经理、副经理、财务负责人及其报酬事项。学界多认为董事会是隶属于股东会的一个业务执行机构，负责执行股东会作出的决议。这是关于董事会职能的主流观点，但笔者认为，董事会并非纯粹的执行机构。一是董事会的法定权限来自于法律的直接规定，而非由股东会设定；二是股东会有权任免董事，但并不意味着董事会的法定权限由股东会授予；三是除了法定权限外，股东会有时可能将自己的权利让渡给董事会，这属于权利的自由处分。故而，董事会既是执行机构，又是决策机构，其控制权来源于法律的明确规定，股东会不得通过决议剥夺其权限。[14]目前世界各国的公司法都将公司的经营管理权委之于董事会，而股东只保有资产收益、重大事项决策（如公司合并、分立、重大资产的出售等）和选择管理者的权利。例如，英国1985 年示范公司章程第70条、美国示范公司法第8.01条(b)、法国公司法典等都规定，所有公司权利应当由董事会行使或在它的许可下行使，公司业务和事务也应当在它的指导下经营管理。
其二，董事对公司享有事实上的控制权。我国清算义务人主体范围的确定，主要是以能否依法参与公司经营管理、享有公司支配性地位、具有易识别性等重要特质为参考依据。[15]拥有控制权的人不仅能左右公司的经营管理，还会影响公司的清算行为。公司清算工作主要包括妥善清理现有的财产及了结已有的债权债务关系，平衡保护债权人利益与股东利益。股东虽然为公司的最后所有者，但理性的冷漠让股东越来越远离公司的经营管理，商战的残酷迫使公司董事会被赋予更多的业务经营和事务管理的权利。尽管董事会通常也是以会议的形式作出决议，很难出现个人行使董事会权利的现象，然而实践中，公司的法定代表人多为公司的董事长或执行董事，对外全权代表公司，董事会对其有任免权和监督权。董事会具体的经营管理权主要通过公司经理及其他高级管理人员（如财务负责人）等人员来实现，董事会可以聘用或解聘上述人员。在既定公司组织框架下，公司高级管理人员的权利是有限的，他们只负责执行董事会的政策和决议，自己并不是政策的制订者，就如同三权分立的政治体制背景下行政机关的一个部门。简言之，公司的实际经营管理权属于董事会。根据有权必有责、权责相一致的原则，谁经营、谁负责才是必然的选择和结果，且符合法律正义原则。
3. 董事担当清算义务人的其他因素
其一，董事具有可追责性。董事会属于有限公司的必设机关，有限公司的董事人数固定且人数较少，债权人易通过工商登记查询变动情况，不会出现显名股东、隐名股东及大股东、中小股东之争。董事有行为能力要求和任职资格的强制性规定，符合承担责任的条件，亦满足清算工作的效率性要求。
其二，董事与债权人无利益冲突。董事不是公司的所有者，只与公司有合同关系。公司是否解散、是否进入清算程序与董事无涉，董事可在公司终止后改换其他公司任职。那种以非股东董事只是无赔偿能力的受聘管理者，如果规定清算主体是公司董事会徒生道德风险为由否定董事担当清算义务人的观点，[16]实质是倒果为因，忽视了强制股东担当清算义务人亦会产生突破股东有限责任的不良后果。
其三，董事会通常以会议的形式作出决议，但事务的执行往往通过每个董事去执行，且董事并不区分大董事、小董事或者控制董事、傀儡董事等，所以全体董事都应当作为清算义务人。
（二）股东不应担当清算义务人的法理检视
1.坚守股东有限责任
股东有限责任，是指股东作为投资者只在其投资额度内对公司承担出资责任，公司以其全部资产对公司债权人承担责任。从资产分割理论来看，股东的有限责任是强式所有者保护形式，其资产免受公司债权人的侵害。[17]有限责任制度的精髓是在公司与其股东之间划出一条明显的界限，股东与公司之间是彼此独立的法律主体，两者之间的财产存在不可逾越的鸿沟，股东原则上无义务继续提供多余出资。足额出资的股东既不向公司债权人承担义务和责任，也不向公司承担义务和责任。对此，最新美国标准公司法有着经典评述：除支付相应对价外，购买公司股份的当事人不就该股份对公司或债权人承担债务清偿责任；除非公司章程另有规定，公司股东对公司行为或者债务不负个人责任，除非因为其自身的行为而可能承担个人责任。
股东有限责任实质是股东和债权人共同承担商业风险，该责任承担方式是合理且正当的。理由是：每个债权人与债务人公司进行交易时，都面临着债权不能完全实现的风险；股东作为剩余财产索取权人，承担的风险系数显然比债权人高 ；风险分担能督促债权人进行充分的尽职调查，更加审慎地选择生意伙伴，采取更为完善的债权实现方式（如股东保证）。相应地，资源的合理流动与优化配置反而更易实现。相反，如果让股东成为清算义务担当人，会使股东的风险处于一种不确定的状态，背离了有限责任制度锁定投资风险、鼓励投资创业的初衷，将会动摇旨在鼓励投资的有限责任制度本身。[18]因此，有限责任制度决定股东不会直接清偿公司对债权人所负的债务，债权人的唯一担保在于公司财产，这也意味着股东无需履行清算义务。
2.完善公司治理结构
公司是一种法人组织体，自身无法表达意思和实施行为，公司治理必须依赖于自然人之思想和行为，此类自然人构成公司的机关。股东所有权与公司经营权发生分离，是公司制度发展的趋势，设计的理想状态为股东出钱、经营者出力、股东有权、经营者有才的公司良治模式。具体而言，基于“委托——代理”机制，股东以委托人身份将公司的业务经营和管理委托给他的代理人或者受托人董事负责公司的经营管理，将公司的监督职能委托给监事。在权利的分配上，股东会虽是名义上的最高权利机关，但股东会本身不会亲自去执行自己的决议。股东会在公司治理中的任务不是直接管理公司，而是基于股东系公司风险最后承担者的身份，对公司的最基本事项如增减资本、解散与清算等作出决议。
如果公司能坚守这一分权模式，股东个人在公司内部的权利是受限的，甚至不具备担当清算义务人的基本条件。例如，股东虽有法定知情权，但知情权的行使通常要采取诉讼的方式进行，而且股东需要提出合理理由才能查看公司原始会计凭证；如果股东不参加公司的经营管理，有可能对公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的事实不知晓，自然不能在法定的15天内启动清算程序；股东不具备保管公司财务资料的法定职责，公司的法定代表人或财务管理人员对会计资料的完整性负责。股东法定职权里并未包括成立清算组进行清算的权利，股东仅有参加股东会投票表决是否同意公司启动清算的职能；股东要成为有限公司的清算组成员，需要履行相应的程序，如股东会选举、法院指定等程序，此阶段之前股东的法律地位并未改变。据此，发挥股东会积极引导完善公司治理结构功能，保持公司三权分立的良治模式，使股东会专注于公司基本事项、董事会行使经营管理职责、监事会专司监督职责，完善的公司治理机构将让股东成为清算义务担当人缺乏现实可能性。
（三）董事担当清算义务人的比较法借鉴
有研究者指出，我国公司法第一百八十三条将有限责任公司股东作为清算人可能是对我国台湾地区“公司法”的误植，但后者的规定并不妥当。理由是，我国台湾地区“公司法”规定有限公司准用无限公司（普通合伙企业）的有关规定不妥当，因为有限公司与普通合伙企业的治理机制并不相同。[19]尽管我国清算义务人与清算组的双轨制与域外国家和地区的清算人单轨制有所不同，但不妨碍我们将两种规则进行对比评析。相较传统民法的民族性特征，商法具有国际性特点，而公司法更具跨区域属性，在世界的任何一个角落里，商人牟利的特性是不会改变的，因此，作为公司有序退出市场的基本规则，清算义务人主体规则应大致等同。
1.由法律直接规定清算人。大陆法系国家及地区中，德国有限责任公司法、日本有限责任公司法明确规定，公司清算应交由董事进行。我国台湾地区的“公司法”与众不同，规定有限公司的解散与清算准用无限公司的规定，而无限公司的清算以全体股东为清算人，所以有限公司的全体股东为清算人。有台湾学者指出，有限公司准用无限公司的规定值得商榷，应准用股份公司的有关规定，有限公司的清算人为公司董事。[20]英美法系国家中，以美国为代表的公司法一般都规定由董事担任清算人，如美国示范公司法第14.09董事职责（a）（b）规定了由董事负责清算义务，美国特拉华州法典亦明确了董事担任公司清算人的情形。
2.明确规定董事承担连带责任。德国民法典、意大利民法典均规定，公司解散后清算开始前，董事负有依法组织公司清算的义务。如果存在对公司清算不及时和不合理的情形，则应当由该董事会成员对公司的债务承担无限连带责任。
3.以其他方式确定清算人。如韩国商法典规定，公司解散时，应以全体社员过半数的决议来选任清算人。日本、德国的法律均有“章程另有规定时，或股东会选任他人时，不在此限”的条款。
由此可见，多数英美法系和大陆法系国家、地区都规定董事作为启动清算程序的法定义务人，部分国家法律甚至直接规定董事不及时履行清算义务需对公司债务承担连带责任。总之，根据私法自治的原则，域外有限公司清算人的确定，首先由公司章程决定，其次由股东会选任，最后遵从法律规定，也由法院指派。这种单一的清算义务主体制度简便高效，符合商事效率原则；尊重了公司和股东自治，灵活度高；规则清晰明确，操作性强。
结语
针对清算义务人主体的界定，民法总则与公司法相关规则并不冲突。民法总则第七十条应优先适用，董事应担当清算义务人；公司法解释（二）第18条、指导案例9号、《九民会纪要》应补充适用，控制股东为清算义务人。公司法修改在即，立法应当及时作出与民法总则相同的清算义务人主体界定规则。
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