法盛金融投资
致力于分享金融与不良资产、投融资并购、房地产与城市更新、基金资管、资本市场、公司纠纷、税务筹划及疑难案例等干货。
一、导言
国有企业是中国特色社会主义的重要物质基础和政治基础，是党执政兴国的重要支柱和依靠力量。2020年6月30日，习近平总书记主持召开中央深改委第十四次会议，审议通过了《国企改革三年行动方案（2020—2022年）》。国有企业改革三年行动是未来三年落实国有企业改革“1+N”政策体系和顶层设计的具体施工图，对做强做优做大国有经济，增强国有企业活力、提高效率，加快构建新发展格局，都具有重要意义。
在这样的大背景下，国有企业对外投资并购，包括资产收购、股权收购、金融投资等，在神州大地不断开花结果。根据《证券日报》提供的数据，2020年以来截至2021年2月23日，A股市场共发生913起国有上市公司并购重组事件。近些年笔者为多起国有企业投资并购、合资经营等项目提供法律服务，深感国有企业经营管理层经营理念的转化，深感国有企业拥抱市场经济大有作为的迫切感，但同时也深感国有企业投资并购法律体系的庞大与复杂，深感律师服务国有企业投资并购风险控制的机遇和挑战。本文结合《民法典》新规则，探索分析国有企业投资并购违规行为的法律效力。
二、国有企业投资并购违反规定的行为
(一)多而杂的国有企业投资并购法律
投资指的是特定经济主体为了在未来可预见的时期内获得收益或是资金增值，在一定时期内向一定领域投放足够数额的资金或实物的货币等价物的经济行为。关于调整国有企业因对外投资而发生的各种经济关系，包括资金的来源和筹集，投资的方向和方式，投资决策，对投资的监督等，《企业国有资产法》第三十五条、第三十六条仅仅是做了原则性规定，国家目前尚未制定统一的国有企业投资法，而是散见于行政法规、地方性法规、部门规章、国务院规范性文件中，比如《企业国有资产监督管理暂行条例》《国有资产评估管理办法》《中央企业投资监督管理办法》《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》等。按照国务院国资委的说法，国家在国有企业制度与政策方面，已经形成“1+N”体系。
(二)国有企业投资并购的主要流程
依据《企业国有资产监督管理暂行条例》《中央企业投资监督管理办法》等规定，国有企业投资并购的主要流程：
1、编制或追加年度投资计划报送国资委进行备案管理。列入中央企业投资项目负面清单特别监管类的投资项目，国资委依据相关法律、法规和国有资产监管规定，从投资项目实施的必要性、对企业经营发展的影响程度、企业投资风险承受能力等方面履行出资人审核把关程序。
2、做好项目融资、投资、管理、退出全过程的研究论证。对于新投资项目，应当深入进行技术、市场、财务和法律等方面的可行性研究与论证，其中股权投资项目应开展必要的尽职调查，并按要求履行资产评估或估值程序。
3、各级投资决策机构对投资项目做出决策，应当形成决策文件。
4、经过相关人民政府、国有资产监督管理机构或所出资企业的批准。
5、投资并购事项的实施和投后管理。
(三)国有企业投资并购可能发生的违规行为
依据《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号），国有企业投资并购可能发生的违规行为，主要包括：
1、决策和审批程序出现违规。未按规定履行“三重一大”决策和政府审批程序，或者决策未充分考虑重大风险因素，未制定风险防范预案。
2、调查程序出现违规。投资并购未按规定开展尽职调查，或尽职调查未进行风险分析等，存在重大疏漏；财务审计、资产评估或估值违反相关规定，或投资并购过程中授意、指使中介机构或有关单位出具虚假报告。
3、关联方出现违规。违规以各种形式为其他合资合作方提供垫资，或通过高溢价并购等手段向关联方输送利益。
4、交易文件出现违规。投资合同、协议及标的企业公司章程中国有权益保护条款缺失，对标的企业管理失控。
5、投资后管理出现违规。投资参股后未行使股东权利，发生重大变化未及时采取止损措施；违反合同约定提前支付并购价款等。
三、国有企业投资并购违规行为的法律效力分析
(一)《民法典》对违反规定的认定规则
我国法律对于违反法律规定的民事法律行为效力，经历了违反法律与政策无效、违反强制性规范无效、违反效力性强制性规范无效、违背公序良俗规章无效的过程，发展过程如下：
1、第一阶段：违反法律与政策无效。1982年7月1日施行的《中华人民共和国经济合同法》（已失效）第七条规定“违反法律和国家政策、计划的合同无效”；1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》第五十八条第五项规定“民事行为违反法律即无效”；1993年9月2日修订后施行的《中华人民共和国经济合同法》（已失效）第七条规定“违反法律和行政法规的合同无效”。
2、第二阶段：违反强制性规定无效。1999年10月1日施行的《合同法》第五十二条第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”；1999年12月1日施行的《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>司法解释一》第四条规定“合同效力的判断应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”；
3、第三阶段：违反效力性强制性规定无效。2009年5月13日施行的《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>司法解释二》第十四条规定“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。违反法律、行政法规的效力性强制性规定导致合同无效，而违反管理性强制性规定的合同并不当然无效。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第十五条、第十六条对“强制性规定”、“管理性规定”进行区分，“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制性规定和管理性强制性规定。违反效力性强制性规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”
4、违反效力性强制性规定与涉公序良俗规章无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）（法〔2019〕254号）第三十条纠正审判中对管理性规定的错误理解和运用。“有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第一百五十三条第一款和《合同法司法解释（二）》第十四条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。同时《九民纪要》第三十一条规定了违反规章的合同效力。“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”
5、当下《民法典》规定。我国《民法典》第一百五十三条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”13754356618
(二)法律效力具体分析
1.违反决策和审批程序规定
（1）违反“三重一大”决策程序
根据《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》规定，“按照中央关于凡属重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额度资金运作(以下简称‘三重一大’)事项必须由领导班子集体作出决定的要求”。重大决策事项，是指依照《公司法》《中华人民共和国全民所有制工业企业法》《中华人民共和国企业国有资产法》以及其他有关法律法规和党内法规规定的应当由股东大会(股东会)、董事会、未设董事会的经理班子、职工代表大会和党委(党组)决定的事项。主要包括企业贯彻执行党和国家的路线方针政策、法律法规和上级重要决定的重大措施，企业发展战略、破产、改制、兼并重组、资产调整、产权转让、对外投资、利益调配、机构调整等方面的重大决策，企业党的建设和安全稳定的重大决策，以及其他重大决策事项。
对于违反“三重一大”决策程序，对外投资行为是否有效，依据《民法典》和《九民纪要》的规定，应当是属于管理性强制性规定，并不是效力性强制性规定。国宏翰博（北京）能源科技发展有限公司与镶黄旗盛世鑫源风力发电有限责任公司服务合同纠纷（(2020)京01民终5174号）一案，二审法院认为：“三重一大”决策制度作为党中央、国务院进一步规范国有企业决策管理，实现企业科学决策、民主决策的重要制度，并非《合同法》第五十二条所规定的法律及行政法规，故违反“三重一大”决策制度要求而签订的合同并非当然无效。
（2）违反政府审批规定
依据《企业国有资产法》第三十五条规定，“国家出资企业发行债券、投资等事项，有关法律、行政法规规定应当报经人民政府或者人民政府有关部门、机构批准、核准或者备案的，依照其规定”，对于未经政府审批而签署的投资合同，早期法院依据《合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，对于未办理批准、登记等手续的，法院认定为合同无效。之后，秉持鼓励交易的原则，寻求程序瑕疵的补救，以成就合同生效，法院将审判观点调整为未经审批不生效。这样的观点一直延续至今。
依据《民法典》第五百零二条规定，“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任”。也就是说法律、行政法规规定合同应当办理批准后才能生效的，此时批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法定生效条件而未生效。合同未生效，并不意味着没有任何效力。合同中有关报批义务的约定独立有效，报批义务人拒不履行报批义务，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
2.违反调查程序规定
为规范企业国有资产交易行为，加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失，我国陆续发布实施了《企业国有资产法》《国有资产评估管理办法》《企业国有资产交易监督管理办法》等法律、行政法规和部门规章，对企业国有资产交易行为提出了明确具体的规范和要求。对于尽职调查、财务审计、资产评估或估值出现违规行为，必然是导致交易不公平、对价不对等，违反了《企业国有资产法》第三十六条的规定，“国家出资企业投资应当符合国家产业政策，并按照国家规定进行可行性研究；与他人交易应当公平、有偿，取得合理对价”。
对此违规行为的法律效力，最高人民法院曾认定，依据《国有资产评估管理办法》第三条规定，“国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估…”，属于强行性规定，而非任意性规定。地方各级法院也多以违反法律、行政法规的强制性规定而将未经评估的企业国有资产交易合同认定无效。《合同法司法解释（二）》实施后，最高人民法院在诸多案例中明确，首先，有关强制性规定约束的应当是国有资产占有单位。违反国有资产评估规定的责任应当由国有资产占有单位及其责任人员承担。如果认定合同无效，则受让人在无义务的情况下也承担了法律后果。其次，有关强制性规定没有对合同行为本身进行规制，没有规定当事人不得就未经评估的国有资产订立转让合同，更没有规定未经评估、转让合同无效。第三，未经评估而转让国有资产不必然导致国家利益或者社会公共利益受损害。如果认定有关规定是效力性的，进而一概认定转让合同无效，当事人（包括受让人在资产贬值后）就可能据此恶意抗辩，违背诚实信用原则，就会危及交易安全和交易秩序。因此，从法律条文的文义和立法宗旨来看，都应认定关于国有资产转让须经评估的强制性规定是管理性的，而非效力性的。如果出现国有资产占有单位与他人恶意串通，故意压低资产转让价格的情形，则可按照《合同法》第五十二条的规定，以恶意串通，损害国家利益为由认定合同无效，这同样能达到保护国有资产的目的。
2011年最高人民法院审判监督庭编写的《全国法院再审典型案例批注》表示：“鉴于很多现实条件，事后补办的资产评估、交易方式的模拟都无法对当时的交易条件作出令人满意的补正。对程度要求的放松，将导致国有资产的大量流失。…但基于再审案件的特殊性，再审审理该类纠纷，应当综合考虑原审判决作出之后的法律效果和社会效果，地方政府及国有资产管理部门的基本立场，不宜轻易否定转让行为的效力。”
3.违反关联方交易规定
关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。依据《企业国有资产法》第四十三条规定，“国家出资企业的关联方不得利用与国家出资企业之间的交易，谋取不当利益，损害国家出资企业利益”，第四十五条规定，“未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为：与关联方共同出资设立企业，或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资”，以及第七十二条规定，“在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。”
显然，《企业国有资产法》第七十二条已明确规定，违反关联方交易，当事人恶意串通损害国有资产权益的交易行为无效。
4.违反交易文件规定
依据《企业国有资产法》《公司法》《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》《国有企业公司章程制定管理办法》等规定，国有企业对外投资，应当在投资协议、标的公司章程中，在党组织、股东会、董事会、经营层、财务、应收账款担保、具体投资事项等条款上，设置有国有资产权益保护内容，确保国有资产保值增值。
依据《国有企业公司章程制定管理办法》（资发改革规〔2020〕86号）第三十五条规定“出资人机构应当对国有独资公司、国有全资公司、国有控股公司的章程执行情况进行监督检查，对违反公司章程的行为予以纠正，对因违反公司章程导致国有资产损失或其他严重不良后果的相关责任人进行责任追究”，对于未导致国有资产损失的违规行为，属于管理性规定，由出资人机构进行纠正；如果导致国有资产损失，则可以依据《民法典》《九民纪要》以及《企业国有资产法》第七十二条之规定，认定行为无效。
四、结语
对于违反法律、行政法规强制性规定而无效，多年来司法审判一直在发展和变化，对于何为效力性强制性规定、管理性强制性规定，一直也没有很明确的定义，这也导致司法审判，以及我们律师在遇到相关问题时，比较难以准确把握。在国有企业对外投资领域，涉及的法律、行政法规、规章十分繁杂，这就更加大了认定法律效力的难度。本文在借鉴许多优秀律师、法官、法学者观点的基础上，通过案例和资料搜索，梳理出国有企业投资并购常见违规行为的法律效力，希望能抛砖引玉，获得更多资深专业人士的批评指正。
参考文献
[1]包兴安：《国企并购重组持续活跃 去年以来913起为国有上市公司实现并购重组》，《证券日报》，2021年2月24日。
[2]雷霆：《图解并购重组法律实务操作要点与难点》，法律出版社2020年版。
[3]朱芳华：《最高院裁判规则：企业国有资产交易未履行规定程序的效力》，http://www.pinlue.com/article/2017/05/2307/381952300812.html。
免责声明：本公众号发布的信息，除署名外，均来源于互联网等公开渠道，版权归原著作权人或机构所有。我们尊重版权保护，如有问题请联系我们，谢谢！
