流押条款与让与担保、以物抵债的界定

《物权法》第186条  抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

关于本条，我们应注意以下五点：

第一，本条属于效力性强制性规定，当事人关于流押条款的约定直接无效。

第二，本条仅针对债务履行期届满前的约定，对于债务履行期届满后的约定，绝非流押条款。

第三，流押条款无效，并不影响抵押合同中其他条款的效力，此为典型的部分无效、部分有效的民事法律行为。

第四，流押条款的当事人必须是抵押权人与抵押人，非抵押权人与抵押人（如出卖人与买受人）的约定绝非流押条款；也就是说，流押条款必须依托于抵押合同。

第五，本条的关键词是归，所谓归，是指直接转移抵押财产的所有权；因该约定剥夺了抵押人对抵押财产所享有的市场定价权，而这对抵押人以及抵押人的其他债权人极为不利，故流押条款为立法者所禁止。

《九民会议纪要》第71条  债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。

合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。

债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

关于本条，我们应注意以下五点：

第一，让与担保作为非典型担保，在具有从属性的同时，也具有独立性；也就是说，让与担保合同是一个独立的合同。

第二，让与担保合同整体上是有效的，但是若约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，则该部分约定无效，因为这属于变相的流押条款。

第三，若让与担保约定有效且当事人已经依约履行该约定，则债务人到期没有清偿债务的，债权人只能请求对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权，不能请求确认财产归其所有，这样可以防止变相流押条款的得逞。

第四，若让与担保约定有效且当事人尚未依约履行该约定，则债权人有权请求当事人依约履行，即请求当事人将财产形式上转让至债权人名下，毕竟该约定是有效的。

第五，为了防止债权人怠于行使相关权利，进而影响财产的变现价值，债务人有权请求对财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务。

流押条款与让与担保的区别：

第一，从形式的角度，流押条款必须依托于抵押合同，而让与担保无需依托于抵押合同，其本身就是一个独立的无名合同。

第二，从实质的角度，流押条款必然是无效的，而让与担保合同整体上是有效的，除非出现变相的流押条款。

《九民会议纪要》第44条  当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。

经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。

当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。

当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。

当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

《九民会议纪要》第45条  当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。

经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

关于第44条，我们应注意以下三点：

第一，从时间的角度，本条针对的是履行期届满后的以物抵债（以下简称后以物抵债）。

第二，从效力的角度，后以物抵债原则上有效，除非存在民事法律行为无效的法定事由。

第三，从效果的角度，在后以物抵债中，若抵债物尚未交付，则债权人有权请求债务人交付，以实现原债权。

关于第45条，我们应注意以下三点：

第一，从时间的角度，本条针对的是履行期届满前的以物抵债（以下简称前以物抵债）。

第二，从效力的角度，本条并未对前以物抵债的效力予以明确，为我们的讨论留有余地。

第三，从效果的角度，当事人依据前以物抵债起诉的，法院应当向其释明，并告知其依据原债权债务关系起诉；也就是说，法院不会依据前以物抵债来审理。

流押条款与后以物抵债、前以物抵债的区别：

第一，从形式的角度，流押条款必须依托于抵押合同，而后以物抵债、前以物抵债无需依托于抵押合同，其本身就是独立的无名合同。

第二，从实质的角度，流押条款必然是无效的，而后以物抵债、前以物抵债不一定无效，其效力如何取决于是否满足民事法律行为的有效要件。

让与担保与后以物抵债的区别：

第一，从时间的角度，让与担保合同系履行期届满前签订，而后以物抵债系履行期届满后达成。

第二，从效果的角度，让与担保需通过对财产拍卖、变卖、折价来实现债权，而后以物抵债需通过交付抵债物来实现债权。

让与担保与前以物抵债的区别：

第一，当事人依据让与担保合同起诉的，法院按照让与担保合同关系审理；

第二，当事人依据前以物抵债起诉的，法院应当向其释明，并告知其依据原债权债务关系起诉；总之，法院不会按照前以物抵债审理。