工程价款优先受偿权的行使条件和实现方式

工程价款优先受偿权成立之后,承包人能否正常行使,还需要判断其条件是否具备。依照《民法典》第八百零七条的规定,主要涉及三个条件:第一,发包人未按约定支付价款;第二,承包人催告;第三,工程性质可折价、拍卖。第一个条件简单明了,一般不会发生争议;第二个条件和第三个条件在实践操作中时常会出现分歧。

01.

优先受偿权的行使条件

发包人未能如期支付价款,是承包人主张优先受偿权的首要条件,对此不再赘述,下文主要分析其他两个条件。

(一)催告程序是否必须

1.理论、立法和实践观点梳理

《民法典》第八百零七条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

关于“承包人可以催告”的具体含义,笔者从理论、立法、实践三个方面作如下观察。

（1）理论方面。主要存在“必须催告”和“非必须催告”两种观点。坚持第一种观点的学者认为,承包人向发包人发出催告通知后,经过一个合理期限,而发包人仍未支付建设工程价款是优先受偿权的行使条件;此合理期限应当从发包人收到催告通知之日起算,且此催告通知应当采用书面形式,至于合理期限究竟是多少天,应由法院按照建筑行业习惯及建筑工程合同具体情形判断。^[1]还有学者进一步认为,因承包人受偿权优先于其他抵押权人或债权人,且无须登记,不具公示形式,若承包人于发包人债务履行期限届满之时便得径直就工程折价或申请拍卖,无疑将对其他权利人利益造成极大影响。^[2]

坚持第二种观点的学者认为,按照法律规范的内容,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款,而非应当催告,即意味着也可以不催告,且为彻底保护承包人权益,应直接规定发包人未按约定支付工程款时,承包人即可行使优先受偿权。^[3]

（2）立法方面。1999年以前的《合同法(征求意见稿)》中曾规定,建设工程完成后,建设人未按照约定支付价款的,承建人应当催告建设人支付价款,催告的期限不得少于两个月。建设人逾期不支付的,承建人可以与建设人协议将该工程折价,也可以将该工程依法拍卖。承建人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。^[4]

1999年公布的《合同法》正式稿中,修改了征求意见稿的内容,不仅将“应当催告”改为“可以催告”,还删除了催告的具体期限。但是,立法机关在释义资料中对此问题的观点一直比较明确:承包人的催告是将工程折价、拍卖的前置程序。如其释义资料载明:“发包人不支付价款的,承包人不能立即将该工程折价、拍卖,而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。如果在该期限内,发包人已经支付了价款,承包人只能要求发包人承担支付约定的违约金或者支付逾期的利息、赔偿其他损失等违约责任。如果在催告后的合理期限内,发包人仍不能支付价款的,承包人才能将该工程折价或者拍卖以优先受偿。”^[5]《民法典》相关释义资料全文吸收了上述内容。^[6]

（3）实践方面。笔者在检索中发现,极少有因为承包人未履行催告而丧失优先受偿权的案例。多数案例中,司法观点认为催告并非优先受偿权行使的前提要件或者将起诉本身视为一种催告,比如,黄冈中院(2020)鄂11民终1313号民事判决书认为:“《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款的规定,并非主张优先受偿权的前置条件,鲁班公司未经催告程序,亦可直接起诉主张优先受偿权,鲁班公司向法院起诉,本身也是一种催告。”再如,吉林高院(2018)吉民终715号判决书认为:“《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于‘发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款’的规定,‘催告’并非承包人行使优先受偿权的前置性要件,属提示性条款。同时,没有法律规定优先受偿权行使的前提必须是欠付工程款数额明确,故恒大公司关于惠德公司不享有优先受偿权的上诉理由不成立,本院不予支持。”

2.操作层面的理解与困惑

关于催告程序在承包人行使优先受偿权中的应用,笔者倾向于以实践为基础,树立催告方式可以灵活多样的理念,比如承包人向法院提起诉讼应当是最重要的一种催告方式。[7]相反,如果坚持将诉讼排除在“催告”方式之外,另行要求承包人必须以可证明的其他方式履行催告,可能会在操作层面出现如下困惑。

其一,若承包人已提起诉讼却没有进行催告,如何处理?此时,如果法院仅以“未催告”为由驳回承包人关于优先受偿权的请求,其导致的后果就是承包人将立即再催告一次发包人,随后再起诉主张权利,或者承包人在起诉后立即“补充”催告形式。如此流程,很难说具有实质意义。因为发包人若能支付工程款,在起诉之时就应立即支付,自然不会再有争议;若不能支付,催告一次也难以发挥应有的作用。

其二,若承包人进行了催告,如何判断期限是否合理,以及不合理时应如何处理?承包人向发包人催告之时,原则上需要在合同约定时间之外再设定一个“宽限”期限,该期限是否合理将直接影响优先受偿权能否行使,然而判断标准该如何确定?若将其再次纳入自由裁量的范围,不免又会出现一些分歧。另外,如果裁判者认为承包人设定的期限过短,如何处理?驳回承包人的诉讼请求让承包人再“补充”延长通知发包人支付价款的时间显然不太合适,故此也会形成一大难题。

其三,催告期间和优先受偿权的除斥期间如何衔接?按照《新建设工程施工合同解释(一)》第四十一条的规定,优先受偿权自发包人应当给付工程款之日起算,最长不超过18个月。至于“应当给付”的时间节点,本书前文已经阐述,即或者按照合同约定或者进行推定,但显然都没有将承包人催告的期间考虑在内。如此一来,就意味着承包人的优先受偿权期限虽然已经开始计算,但承包人还需要经过催告才能行使优先权,且承包人催告期间应当计入优先受偿权的除斥期间,这不仅变相压缩了优先受偿权的期限,不利于承包人利益的维护,而且还会从反向上导致承包人最大限度压缩催告期间。再退一步而言,如果将催告期间排除在优先受偿权除斥期间计算之外,那么,上述司法解释第四十一条中的“发包人应当给付建设工程价款之日”将被解读为“合同约定(推定)+催告期间”,这不仅与发包人的义务不符,也与实践中长期坚持的做法存在分歧。

故此,基于上述困惑的存在,笔者还是建议在判断承包人是否履行了催告程序时,树立催告方式可以灵活多样的理念,注意平衡发包人和承包人之间的利益,避免过于僵化而引发操作层面的难题。

(二)工程性质与可折价、拍卖的关系

优先受偿权的实现需要对工程价值进行“变现”,故工程具有折价、拍卖的可能性是基本前提。对于何种工程属于不宜折价、拍卖的范围,《民法典》第八百零七条并未细化,笔者倾向于认为应当包括如下情形。

其一,性质特殊、具有公益用途的工程。如国家机关办公用房、军事设施、公益性建筑等,这些工程用途特殊,涉及公共利益,属于不宜折价、拍卖的范围。如最高人民法院(2018)最高法民终59号民事判决书所载:“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的,承包人不能将该工程折价或者拍卖。关于不宜折价、拍卖的情形,应当是指建筑工程的性质及其用途特殊,不适合以折价或者拍卖的规则加以转让……首先,新宁广场公共停车场综合改造项目系市政重点工程和民生项目,具有社会公益性质,其次,该项目所有权不属于发包人明瑞公司,因此该项目属于不宜折价、拍卖的工程。”

其二,违法建筑。对于此类标的物,实践中也多称违章建筑,一般是指缺乏规划许可手续的建筑。由于建筑物违反了法律、行政法规的规定,难以完成不动产的权利登记,缺乏市场的流通价值,自然也无法进行拍卖、折价。

02.

承包人发函主张优先受偿权的后果

为避免因超过法定期间而导致权利丧失,承包人时常会通过多种方式证明其主张过优先受偿权。承包人通过协商折价、提起诉讼的方式自然可以,但是仅向发包人发函主张优先受偿权能否产生效力,实践中存在一定分歧。

（一）实践观点梳理

对此问题,实践中主要存在三种观点。

第一种观点,完全认可承包人通过发函方式主张优先受偿权的效力。该观点认为,既然法律允许承包人以非诉方式行使优先受偿权,则应为承包人以此方式行使权利构建相应的保障机制,承包人在法定期限内向发包人发函主张优先受偿权,亦应受到法律保护。^[8]

第二种观点,部分认可承包人通过发函方式主张优先受偿权的效力。该观点认为,承包人通过发函方式主张建设工程价款优先受偿权的,需要确定欠付工程款的数额和工程折价的数额,对欠付的工程款数额及工程折价的数额不明确的,不能认定为优先受偿权行使的有效方式。^[9]

第三种观点,不认可承包人通过发函方式主张优先受偿权的效力。该观点认为,承包人在法定期限内主张优先受偿权需以诉讼或达成协议为限,仅在法定期间内发函催告,不受法律保护。工程价款优先受偿权具有对物属性,如果承包人仅是对发包人发函催告,则为纯粹地对人行使权利,与特定建设工程无关,不应具有法定的行使权利。^[10]

（二）本书的观点

上述观点各有其道理,笔者更倾向于第三种观点,具体理由如下。

其一,从规范的文义角度。依照《民法典》第八百零七条的规定,承包人行使优先受偿权的方式只有两种:一种是承、发包人协议以工程折价,另一种是请求法院依法拍卖工程。从文字内容上,并不能解读出承包人可发函主张优先受偿权的结论。

其二,从与抵押权实现的类比角度。工程价款优先受偿权与抵押权相比,两者在标的物性质、担保作用层面具有一定的相似性,故抵押权的实现方式可以作为借鉴。《民法典》第四百一十条第一款和第二款规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”

与优先受偿权的实现方式相比,可以发现两者非常类似,那么同样的问题也可以在抵押权领域提出,即债权人(抵押权人)能否向抵押人发函主张抵押权?对此,不少学者认为:如果抵押权人在司法保护期内与抵押人有过协商,在司法保护期满后才请求法院启动司法程序,法院不因抵押权人在司法保护期内向抵押权人主张权利而放宽限制,抵押权仍然不受法律保护。^[11]“抵押权人在诉讼之外向抵押人主张抵押权并无积极意义(除非达成实现抵押权的协议),抵押人承认抵押权的存在,对抵押权的行使也无实际价值(同样除非达成实现抵押权的协议)……行使抵押权的方式仅限于达成实现抵押权的协议以及向人民法院请求拍卖、变卖抵押财产。”^[12]

依照上述逻辑可以推断,若承包人向发包人发函主张优先受偿权,无论发包人承认与否,同样没有实质意义,其结果并不能帮助承包人实现优先受偿权。

其三,从如果可以发函主张所引发的后果角度。退一步来说,若承包人通过发函的方式主张了优先受偿权,发包人无非承认或拒绝,那么紧接着问题就是:发函产生了什么意义?下一步应该做什么?

考虑到优先受偿权的行使期限最长是18个月,承包人在18个月之内发函主张之后,会使18个月产生中断吗?显然不会发生该种后果。那么,是否会如保证期间一样,承包人发函类似于主张了“保证责任”,进而起算优先受偿权本身的诉讼时效?显然也不会。因为在《民法典》担保物权的制度体系中,担保物权的行使期限只是和主债权诉讼时效期间进行了关联,^[13]并没有再如保证制度那样同时设立保证责任的除斥期间和诉讼时效期间。

03.

优先受偿权的实现方式和途径

（一）工程折价的含义

当工程价款优先受偿权的条件具备时,承包人可以与发包人协议将该工程折价。至于“折价”后的标的物归属,有学者认为,是指承、发包双方协商确定价格,并将工程项目卖于第三人;^[14]也有学者认为,折价系将工程项目所有权转移于承包人抵作工程款。^[15]

笔者认为,基于工程价款优先受偿权所具有的担保特征,其实现时所依赖的“折价”应当与《民法典》“担保物权”分编中的“折价”保持统一的内涵。

《民法典》第四百一十条中关于抵押权的实现方式,规定了折价、变卖和拍卖三种形式。所谓折价,是抵押权人与抵押人协议,参照市场价格确定一定的价款,将抵押财产的所有权转移给抵押权人,以实现债权;所谓变卖,就是拍卖以外的生活中的一般的买卖形式,参照市场价格出让抵押财产;所谓拍卖,是指以公开竞争的方法将标的物卖给出价最高的买者,可分为自愿拍卖与强制拍卖,前者是出卖人与拍卖机构订立委托合同,委托拍卖机构拍卖,后者是债务人的财产基于某些法定原因由司法机关如人民法院强制性拍卖。^[16]

由上文可知,优先受偿权实现中的折价是发包人和承包人之间参照市场价值转移工程所有权并进行“多退少补”的清算过程,其外在的表现形式当然离不开共同的意思表示,如折价协议、协议等形式。

（二）工程拍卖与实现担保物权程序

1.实践观点梳理

关于优先受偿权实现的另一种方式——拍卖,《民法典》规定其需要通过人民法院完成,但因该权利并非法定“担保物权”,由此也引发了另一个困惑:承包人可否通过实现担保物权程序实现工程的拍卖目的。对此,实践中存在分歧。

第一类观点持否定说。其认为,《民事诉讼法》专门建立了实现担保物权案件的特别程序,但《民事诉讼法解释》第三百五十九条将该程序的适用范围限定在抵押权、质权与留置权,并不包括优先受偿权,因此,承包人也不能通过该特别程序实现优先受偿权。^[17]2015年《重庆市高级人民法院关于办理实现担保物权案件若干问题的解答》第三条规定:“目前关于建设工程款优先权的性质尚存争议,且民事诉讼法司法解释第三百六十一条未规定建设工程款优先权人可以作为实现担保物权案件的申请人,故不宜将其纳入实现担保物权案件申请人范围。”

第二类观点持肯定说。有学者认为,承包人既可以与发包人协议将该工程折价,也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖,这里规定的不是“提起诉讼”而是“申请法院拍卖”;立法意图是要改变法律规定的抵押权行使方式,由“对人诉讼”改为“对物诉讼”,即向法院申请执行抵押权。^[18]工程价款优先受偿权是法律出于保护承包人生存权利和维持建筑行业正常发展的需要作出的特别规定,属于建设工程承包人工程款债权的法定担保,故可以准用实现担保物权程序。^[19]

2.本书的观点

结合《民事诉讼法解释》相关释义资料和权威观点分析,笔者更倾向于认为承包人可以参照实现担保物权程序完成工程拍卖进而实现优先受偿权,具体理由如下。

其一,相关释义资料方面,并未排除工程价款优先受偿权的适用,其认为“合同法关于建设工程价款优先权的规定,可以说是优先权实现途径的破冰之举。但对于建设工程款优先权是否为法定抵押权,理论界和实务界存有争议。有的学者认为系法定抵押权,有的学者则认为应为法定留置权。也正是基于此,本司法解释并未明确建设工程款优先权可以适用该程序”。^[20]由此可见,基于优先受偿权的性质争议,司法解释未在条文中明确体现,但并不意味着对此严格排除。同时,《民事诉讼法解释》第三百六十一条规定“其他有权请求实现担保物权的人,包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等”。“本条司法解释最后加了个‘等’字,就是为将来随着社会的发展,其他主体也成为适格的申请人留有余地。”^[21]

其二,相关权威观点方面,不仅肯定了优先受偿权相关规定在推动实现担保物权程序确立进程中的积极意义,而且肯定了承包人在实现担保物权程序中的位置。“从国外的立法例来看,对于担保物权的实现主要通过简便的非讼方式实现,即如果双方对担保物权的实现方式达不成协议的,担保物权人及其他有权请求实现担保物权的人可以直接向法院申请拍卖、变卖担保财产,而非通过诉讼的方式实现担保物权。有鉴于此,1999年10月1日施行的合同法第二百八十六条对建设工程价款的支付问题明确规定……根据新民事诉讼法立法本意,除了物权法规定的三类申请主体外,我国合同法第二百八十六条规定的建设工程承包人也可以作为申请主体。”^[22]

此外,对于抵押权、质权、留置权和工程价款优先受偿权,依照《民法典》的规定,在条件具备时候,权利人实现目的的方式具有相同性,都可以“请求人民法院拍卖”,故在拍卖的实现程序上,原则上也应当保持一致。至于工程价款优先受偿权在实现担保物权程序中可能出现的工程价款真实性、当事人异议、利害关系人利益保护等相关问题,典型担保物权实现时也同样存在,而且《民事诉讼法解释》也规定了一些针对性的条款。故此,选择参照实现担保物权程序处理优先受偿权的问题,并在此基础上总结经验,不失为司法实务中的一种较优的选择。