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案例解析
资本市场
一、《法律意见书》未披露关联关系及关联交易，导致《法律意见书》存在重大遗漏或虚假记载的案例
二、上市公司关联关系的认定
根据《信息披露编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第二十四条、第三十八条的规定，关联关系及关联交易是法律意见书及律师工作报告的必备内容。上述案例中，律师事务所均因为未披露关联方和关联交易而导致《法律意见书》存在虚假记载和重大遗漏，因此受到证监会不同程度的行政处罚。可见，明确上市公司关联关系的认定依据是防止“踩雷”的重要前提。
现行有效的上市公司关联关系的认定依据主要有《企业会计准则第36号-关联方披露》、《深圳证券交易所股票上市规则（2014年修订）》、《上交所上市规则》。
（一）《企业会计准则第36号-关联方披露》认定的关联关系结构如下图：
《企业会计准则第36号-关联方披露》对于“关联方”的认定如下：
1、第三条定义了关联方：一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。
2、第四条从外延上列举构成关联方的情形：（一）该企业的母公司；（二）该企业的子公司；（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业；（四）对该企业实施共同控制的投资方；（五）对该企业施加重大影响的投资方；（六）该企业的合营企业；（七）该企业的联营企业；（八）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者；（九）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员；（十）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。
3、第五条从反面排除不构成关联方的情形：（一）与该企业发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构；（二）与该企业发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商；（三）与该企业共同控制合营企业的合营者。
4、第六条明确了国资委同一控制下的企业，不以此为依据认定为关联关系。
（二）《深圳证券交易所股票上市规则（2014年修订）》认定的关联关系结构如下图：
受同一国有资产管理机构控制的公司，构成关联关系与否的结构图如下：
《深圳证券交易所股票上市规则（2014年修订）》对“关联方”的认定如下：
1、10. 1.3界定了上市公司的关联法人：
（一）直接或者间接地控制上市公司的法人或者其他组织；
（二）由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他组织；
（三）由本规则10.1.5条所列上市公司的关联自然人直接或者间接控制的，或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他组织；
（四）持有上市公司5%以上股份的法人或者其他组织及其一致行动人；
（五）中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人或者其他组织。
2、10. 1.4明确了受同一国资委控制的公司的关联关系认定情形：
上市公司与本规则10.1.3条第（二）项所列法人受同一国有资产管理机构控制而形成10.1.3条第（二）项所述情形的，不因此构成关联关系，但该法人的董事长、总经理或者半数以上的董事属于本规则10.1.5条第（二）项所列情形者除外。
3、10. 1.5界定了上市公司的关联自然人：
（一）直接或者间接持有上市公司5％以上股份的自然人；
（二）上市公司董事、监事及高级管理人员；
（三）本规则10.1.3条第（一）项所列法人的董事、监事及高级管理人员；
（四）本条第（一）项、第（二）项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满十八周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；
（五）中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能造成上市公司对其利益倾斜的自然人。
4、10. 1.6明确了两类视同为上市公司的关联人的情形：
（一）因与上市公司或者其关联人签署协议或者作出安排，在协议或者安排生效后，或者在未来十二个月内，具有本规则10.1.3条或者10.1.5条规定情形之一的；
（二）过去十二个月内，曾经具有本规则10.1.3条或者10.1.5条规定情形之一的。
（三）《上交所上市规则》认定的关联关系结构如下图：
与《深交所上市规则》相比，《上交所上市规则》未将持有上市公司5%以上股份的法人或者其他组织的一致行动人规定为上市公司的关联法人，其他内容与《深交所上市规则》规定相同。
（四）法律标准与会计标准对“关联方”认定不一致的处理
在《企业会计准则》与交易所上市规则对关联方规定不一致的情况下，应根据“实质重于形式”原则及审慎原则来认定发行人的关联方，避免审核风险。
“实质重于形式”指交易或者事项的经济实质重于其外在的法律形式。根据“实质重于形式”原则认定的关联方，是指中国证监会、交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能造成上市公司对其利益倾斜的法人或者其他组织、自然人。实践中，根据“实质重于形式”原则认定关联方应综合考虑各方之间是否存在控制、共同控制和重大影响关系，进一步判决各方之间是否存在利益关系并以此来认定是否属于关联方。比如以下案例：
【案例】
江苏三六五网络股份有限公司（股票简称：三六五网，股票代码：300295）由国信证券股份有限公司进行保荐，于2012年1月获得证监会核准首次公开发行A股股票。公司上市核查过程中，券商内核小组关注到2007年发行人收购一系列线下业务公司，2008年又出售部分公司，股权转让对方皆为一家名为南京雅兰展览服务有限公司的主体。对此，内核小组要求项目组就南京雅兰公司是否为发行人关联方进行说明。
中介机构就此问题进行了核查并答复如下：南京雅兰展览服务有限公司已于2009年12月9日注销，该公司成立于2008年3月11日，注册资本为10万元人民币，注销前主要股东主要为王婧、朱琳、韦丽娜，王婧持股33.4%，朱琳持股33.3%，韦丽娜持股33.3%，三人与发行人实际控制人、董监高之间不存在关联关系，也不存在代持协议，但考虑到三人都为发行人员工，且朱琳持有发行人1.40%的股份，项目组、律师、会计师根据实质重于形式的原则，将雅兰公司认定为发行人关联方。
三、律师在披露关联关系中的“勤勉尽责”义务
由处罚决定书中记载的事实可见，导致未能披露关联关系及关联交易的主要原因为：未履行法律专业人士特别注意义务，并采取进一步的核查措施予以排除或证实就出具了“不具有关联关系”的《法律意见书》，也即未尽到《证券法》第223条要求的“勤勉尽责”义务。证监会在处罚决定书中明确阐述：判断律师在IPO项目中是否勤勉尽责，主要从两方面考虑：
一是是否严格按照《管理办法》《执业规则》及《编报规则》第12号进行执业。根据前述文件的规定，律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务，制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。具体而言，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性要进行核查和验证，并且在进行核查和验证前，应当编制核查和验证计划，明确需要核查和验证的事项，并根据业务的进展情况，对其予以适当调整；二是在发表法律意见时是否履行了必要的核查验证程序，获取足以支撑发表意见的证据材料。
例如，上述新大地IPO的案例中，律所在《法律意见书》中未能披露新大地与梅州绿康的关联关系，首先就是因为其未全面收集关联方梅州绿康的工商资料，仅调取了机读档案信息，且未对工商资料反映的内容进行进一步查验，故未能发现梅州绿康经营者陈某系新大地财务总监凌洪的配偶；其次就是律所仅根据新大地11名自然人股东的声明及承诺，认为新大地股东、财务总监凌洪与主要客户及供应商（包括梅州绿康）无关联关系，但并未就此声明与承诺的真实性、准确性进行进一步核查验证，并取得足以支撑的证据材料，最终导致未能披露此关联关系。
（文中的上市公司关联关系结构图来自文章《上市公司关联方人认定总结》）
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