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作者：WWWMMM
来源：法律与投资
导言：2023年2月24日，中基协发布《私募投资基金登记备案办法》（简称《办法》）及其配套指引，自2023年5月1日起施行。笔者理解，新规正式施行后，无论是新产品，还是已备案基金产品发生变更事项的，相关基金合同都需要按照新规的要求进行调整和完善。本文结合《办法》相关规定，试梳理私募基金合同中应调整和完善的条款要点，供读者参考。01
《办法》第三十三条对于不同类型的私募基金首期实缴规模（初始实缴募集资金规模）提出了新的要求，其中，私募证券基金、私募股权基金的首期实缴规模应约定不低于1000万元；创业投资基金备案时首期实缴资金不低于500万元人民币，但应当在基金合同中约定备案后6个月内完成符合前述初始募集规模最低要求的实缴出资（即1000万元）；投向单一标的的私募基金首期实缴金额应约定不低于2000万元人民币。02
《办法》第三十五条规定了私募股权基金应当封闭运作的原则（私募股权基金备案完成后，投资者不得赎回或者退出），例外情形包括：基金封闭运作期间的分红、进行基金份额转让、投资者减少尚未实缴的认缴出资、对有违约或者法定情形的投资者除名、替换或者退出、退出投资项目减资等情形。 与现行监管规则相比，私募基金合同中可以增加“投资者减少尚未实缴的认缴出资”这一例外情形。但是，考虑到基金可能存在投资人未同期、同比例缴款的安排，若投资者可以任意要求减资，可能对其他投资人不公。因此，建议针对该类情形约定具体的程序限制，比如应事先经过全体合伙人特定表决权比例审批通过。另外，对于部分特殊投资人而言，在基金备案时可能尚未实缴任何金额，比如《私募投资基金备案须知》中提到的管理人员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金可另行约定首轮实缴金额。这种情况下，是否允许该投资人完全通过减资直接退出基金呢？笔者倾向于认为，考虑到封闭运作原则，“投资者减少尚未实缴的认缴出资”应该限于“部分”减资的情形；针对该投资人完全未实缴出资的情形，可以考虑约定“除名”的方式实现该投资人的退出。03
与现行规则相比，《办法》第三十一条新增了基金的一些可投资范围，比如私募证券基金的投资范围可以包括“存托凭证”；私募股权基金的投资范围可以进一步包括“非公开发行或者交易的可转换债券、可交换债券，市场化和法治化债转股，股权投资基金份额”。04
根据《办法》四十五条，关于创业投资基金，除了需要约定其投资范围仅限于“未上市企业”外（所投资企业上市后基金所持股份的未转让部分及其配售部分除外），创业投资基金的基金合同中还应当体现“创业投资策略”（具体描述建议根据商业市场惯例灵活约定）。此外，创业投资基金的存续期条款应当符合国家有关规定（一般应不低于7年）；创业投资基金名称应当包含“创业投资基金”，或者在企业经营范围中包含“从事创业投资活动”字样。如果创投基金嵌套投资于股权基金份额，即如果股权基金的LP中涉及创投基金，需要尤其注意该股权基金合同中约定的投资范围不能突破创投基金可投资的范围，比如不得投资于基础设施、房地产、上市公司向特定对象发行的股票，大宗交易、协议转让等方式交易的上市公司股票等等。05
《办法》第二十九条及第三十八规定，私募基金合同中应当明确约定“关联交易”的以下事项：识别认定、交易决策、对价确定、信息披露和回避等机制。与现行规则相比，新规在关联交易事项方面增加了“对价确定”的条款要求，但此类条款在市场上应该不常见。笔者理解，合同中只需要约定关联交易确定对价的原则性条款或者说机制性条款，即应符合中基协的要求。“关联交易的价格和交易条件应当公允并符合市场情况，不得损害合伙企业及其他合伙人的利益”；“关联交易应当遵循投资者利益优先、平等自愿、等价有偿的原则，定价应当真实、公允、合法，不得以高价或低价等方式转移和输送利益”；“关联交易对价应当公允，与其他无关联关系的第三人的正常交易价格或以往交易价格相比不应存在明显差距，或者应当通过聘请第三方专业机构对关联交易涉及的交易标的进行审计或评估，以确定关联交易的公允对价”。06
《办法》第二十九条及第三十八规定，私募基金合同中需要约定的有关“信息披露”的如下方面：内容、方式、频率和投资者查询途径等相关事项。与现行规则相比，新规在信息披露事项方面增加了“投资者查询途径”的条款要求。实践中，这类约定在基金合同中并不多见。笔者认为，这主要涉及私募基金管理人为投资者在私募基金信息披露备份系统上开立投资者查询账号的安排。根据中基协《关于加强私募基金信息报送自律管理与优化行业服务的通知》，私募基金管理人应当负责信披备份系统投资者查询账号的维护和管理工作，及时办理账号的开立、启用、修改和关闭。此外，私募基金管理人为其已备案基金的投资人开立投资者查询账号的比率数据，也会在中基协信息公示平台公示。比如下图所示：如果未来基金合同中增加了此类条款约定，意味着如果管理人未及时为投资者开立查询账户，将可能构成违约。“基金管理人应在在中国证券投资基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台备份各类信息披露报告，并履行投资者查询账号的开立、维护和管理等职责，投资人可以登录私募基金信息披露备份平台（https://pfid.amac.org.cn）进行信息查询”。07
《办法》第三十七条要求，私募基金管理人运用基金财产进行股权投资，或者持有的被投企业股权、财产份额发生变更的，应当及时采取要求被投企业更新股东名册、向登记机关办理登记或者变更登记等合法合规方式进行投资确权。此外，基金托管人应当督促私募基金管理人及时办理市场主体登记或者变更登记；私募基金管理人应当及时将相关情况告知基金托管人并按照基金合同约定向投资者披露。中基协对于“投资确权”问题提出了更高的程序要求，尤其是涉及基金托管人的督促义务、私募基金管理人对托管人、投资人的信息披露义务。基于此，后续基金托管合同、基金合同等协议文件中，需要结合上述规定增加相应条款内容。08
《办法》第四十九条规定，私募基金管理人的股东、合伙人、实际控制人拟发生变更导致实际控制权发生变更的，应当及时将相关情况告知私募基金管理人，私募基金管理人应当及时向投资者履行信息披露义务，并按照基金合同约定履行相关内部决策程序。因此，站在投资人角度，其可以考虑要求在私募基金合同明确约定：（1）管理人实控权变更之前，应经全体投资人认可的决策机制审批同意；（2）管理人实控权变更后，管理人应在10个工作日内向投资人书面披露相关具体情况；（3）若管理人违反合同约定擅自变更实控人或者未按期、真实披露相关信息，投资人有权采取要求其限期纠正、变更管理人、对其GP身份除名等不同的措施。09
关于升级版的“维持运作机制”条款（或“生前遗嘱”条款）。中基协原《私募投资基金备案须知》中要求约定的“维持运作机制”条款内容为：在管理人客观上丧失继续管理私募投资基金的能力时，基金财产安全保障、维持基金运营或清算的应急处置预案和纠纷解决机制。《办法》第二十九条规定则提出了升级版的“维持运作机制”条款，或者说被中基协所戏称的“生前遗嘱”条款，具体为：私募基金管理人因失联、注销私募基金管理人登记、破产等原因无法履行或者怠于履行管理职责等情况时，私募基金变更管理人、清算等相关决策机制、召集主体、表决方式、表决程序、表决比例等相关事项。笔者认为，在原“维持运作机制”条款的基础上，新规对于该条款提出了更为细化的升级要求。一方面，细化了基金管理人“客观丧失”管理能力的具体情形，比如包括管理人失联、被注销、破产等；另一方面，“应急处置预案”可包括变更基金管理人、基金清算等方式，且必须细化各种表决、决策、召集等相关机制。参考条款表述（以合伙协议LPA为例，具体还要结合基金具体类型，以及选择站在管理人角度还是投资人角度进行合理化调整）：“在管理人因失联、注销私募基金管理人登记、破产等原因无法履行或者怠于履行管理职责等情况或客观上丧失继续管理基金的能力时，基金财产安全保障、维持基金运营或清算的应急处置预案如下：单独或合计持有有限合伙人认缴出资额XX分之XX以上的其他合伙人可召集临时合伙人会议（线上或线下方式），经出席会议的有表决权的有限合伙人XX分之XX以上表决同意并作出书面决议，本合伙企业可以决议解聘管理人、对其执行事务合伙人身份除名，同时聘任新的管理人和执行事务合伙人。在管理人和执行事务合伙人完成更换前，管理人及执行事务合伙人仍应尽最大努力协助本合伙企业妥善维护基金资产，依法保障投资者的合法权益，其在本协议项下职责不因被采取自律措施而被免除；同时，本合伙企业的全部对外投资活动暂停。若合伙企业未能在XX的期限内接纳继任管理人和执行事务合伙人，本合伙企业应立即按本协议第XX条约定进入解散和清算程序（或另行具体约定清算的程序）。由此产生的任何纠纷与争议，按照本协议第XX条的约定处理”。10
这一类条款，可以说是前述升级版“维持运作机制”条款（或者说“生前遗嘱”条款）在私募基金项目退出阶段的延续性内容。《办法》第五十八条规定，私募基金管理人因失联、注销私募基金管理人登记或者出现重大风险等情形无法履行或者怠于履行职责导致私募基金无法正常退出的，私募基金管理人、私募基金托管人、基金份额持有人大会、或者持有一定份额比例以上的投资者，可以按照基金合同约定成立专项机构或者委托会计师事务所、律师事务所等中介服务机构，妥善处置基金财产，保护投资者合法权益，并行使相关职权（其中包括代表私募基金进行纠纷解决）。私募基金通过前款规定的方式退出的，应当及时向协会报送专项机构组成情况、相关会议决议、财产处置方案、基金清算报告和相关诉讼仲裁情况等。上述规定主要是针对由于管理人的原因私募基金无法市场化正常退出时的一种特殊机制安排。该机制可执行的前提是存在“基金合同约定”，也就是如果协议没有约定，则出现相关情形时无法直接执行。在笔者看来，这类条款就是解决私募基金退出阶段出现困境时的“生前遗嘱”条款。需要注意的是，上述“生前遗嘱”的条款机制，不限于投资人行使，私募基金管理人（前提是其仍可履职？）、托管人等主体也可以根据合同约定参与到这一特殊机制中。对于契约型私募基金而言，托管人为签约方之一，在基金合同中约定托管人直接参与到该机制具有实操可行性；但对于合伙型和公司型私募基金而言，托管人一般不会作为基金合同的签约方，因而可能不适合在该类基金合同中约定托管人直接参与，但托管人应尊重和执行基金合同的条款约定。笔者理解，上述市场化退出机制的“生前遗嘱”条款，也类似于赋予私募基金的投资人及其他主体对基金提前解散、清算的某种特殊权利安排。另外，该类条款在司法层面能否得到完全有效执行，是一个重要的话题。根据我国《合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼的不视为执行合伙事务，这是有限合伙人发起“派生诉讼”的法律依据。根据该规定，有限合伙人发起“派生诉讼”的核心条件即为：执行事务合伙人“怠于行使权利”。而中基协通过《办法》授予基金投资人等主体在特殊情形下成立“专项机构”或委托中介机构行使纠纷解决权利，是否能在司法实践中得到裁判机关的认可，值得关注。参考条款表述（以合伙协议LPA为例，具体还要结合基金具体类型，以及选择站在管理人角度还是投资人角度进行合理化调整）：“私募基金管理人因失联、注销私募基金管理人登记、破产或者出现重大风险等情形无法履行或者怠于履行职责导致本合伙企业无法正常退出所投项目的，持有有限合伙人认缴出资额XX分之XX以上的合伙人可召集临时合伙人会议（线上或线下方式），经出席会议的有表决权的有限合伙人XX分之XX以上表决同意并作出书面决议，本合伙企业可以：（1）自行成立专项机构（该专项机构具体组成人员由特定合伙人代表组成，专项机构的决策和运作等机制也由前述合伙人会议审议通过），或者（2）委托会计师事务所、律师事务所等中介服务机构，为本合伙企业利益妥善处置基金财产，并行使下列职权：（六）中国证监会、中国证券投资基金业协会规定或者本协议约定的其他职权。本合伙企业通过前款规定的方式退出的，应当及时向基金业协会报送专项机构组成情况、相关会议决议、财产处置方案、基金清算报告和相关诉讼仲裁情况等”。值得一提的是，新规并未废止原《私募投资基金备案须知》、私募基金《备案关注要点》等现有规则，广大私募机构及投资者仍然需要关注现有规则对于私募基金合同条款的合规要求。
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