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前 言
中资境外（含香港）上市公司以境外信托持股的为数不少，如在美国/香港两地上市的阿里巴巴、京东等，在香港上市的SOHO中国、美团、小米、海底捞等。香港联交所的披露信息显示，截止2021年10月31日已上市的76只港股新股中，有23只企业的持股架构采用了境外信托，包括奈雪的茶、京东物流等。
A股IPO，审核制下要求“发行人股权清晰”，审核实践将信托持股与契约型基金、资管计划等非法律实体持股划作为“三类股东”进行审核，要求控股股东及实际控制人层面不存在信托持股架构，所以A股上市前不可避免的拆除家族信托持股架构。2020年后，注册制要求“控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持股权权属清晰”，不少A股上市公司得以保留信托持股架构，例如三生国健、芯原股份、盛美股份。
由于信托的高度私密性，家族信托的持有量和具体情况外界无从知晓。即使上市披露，也仅知道信托在上市公司的持股数额等少量信息。而信托文件的内容，包括信托受益人的收益分配方案等并不公开。通过上市公司信托持股的情况，窥一斑而知全豹，家族信托是高净值人群的常态化需求。
中国内地居民在境外设立的信托应考虑国际私法领域属人、属地管辖问题，需要了解信托设立地、资产所在地、委托人/受益人关联地的法律体系，如果信托关联地适用判例法的还需了解已有判决，另外需要了解当地法院以及关联法院情况（比如英属维尔京群岛的最高院是东加勒比最高法院Eastern Caribbean Supreme Court）。
为解决国家/地区之间信托法律适用冲突问题，海牙国际私法会议通过了《关于信托的法律适用及其承认的公约》（Convention On The Law Applicable To Trusts And On Their Recognition，又名《海牙信托公约》）统一信托的定义以及规定信托承认机制，已有中国香港在内的14个国家/地区签署该公约，内地并未签署。
中资公司境内外上市披露信息可见，主要境外信托设立地为英属维尔京群岛（BVI）、美国、新加坡、新西兰、开曼群岛、泽西、巴哈马等。本文以数量居多的BVI和美国为例探讨境外家族信托的风险隔离。
一、BVI信托
位于加勒比海地区的英属维尔京群岛（British Virgin Islands，简称BVI），是全球著名的离岸金融中心。与其发达的金融体系相配，BVI的信托制度也不断优化。BVI自1961年颁布《受托人条例》后，经过1993、2003、2013、2015、2021年5次修订不断有利于保护信托资产。而其2003年颁布的《维尔京群岛特别信托法》（Virgin Islands Special Trusts Act，简称VISTA)更有效的保留了委托人最在意的“控制权”。
VISTA的特点：
委托人可用BVI公司的股权设立VISTA信托，可由受托人在名义上持有该BVI公司股权。信托资产的收益将按照信托文件的约定分配给受益人，并允许设立信托保护人监督信托文件的履行。
委托人可以在信托文件中指定自己或第三人担任BVI公司董事以及“决定”其他董事的任免，并要求受托人按照董事会的指示行动，从而最大程度保留公司/信托资产的控制权。
（一）在BVI法律下“庇护”下，BVI信托的有效性得到高度保障
信托的有效性是信托财产独立与委托人/受益人的固有财产，进而隔离风险的前提条件。大部分国家/地区的信托制度中，委托人对信托财产的过度控制极有可能被认定为虚假信托，导致信托“失效”，也就失去了风险隔离的作用。但BVI的信托在维持信托有效性的前提下，近乎极致地允许委托人保留更多的权利。
1. BVI信托的有效性不受外国法律影响 。
《受托人条例》第八十三条A款奠定了BVI信托的防火墙屏障，如果委托人选择BVI法律作为其信托的适用法，则BVI法院仅适用BVI法律审查信托的有效性，不受外国法律的影响，具体为：
（1）不受外国法律下权利继受人的影响（no Virgin Islands trust...is void, voidable...by reason that the Virgin Islands trust or the disposition avoids or defeats any right, claim or interest conferred by foreign law upon any person by way of heirship rights）；
（2）不受外国法律下委托人的个人关系影响——“委托人的个人关系”包括血缘、收养、婚姻、同居在内的各种关系（"personal relationship" includes every form of relationship by blood, adoption, marriage or cohabitation, whether or not the relationship is recognised by law）；
（3）即便外国司法判决、行政令、仲裁裁决给予上述人员权利，不受前述判令影响（no Virgin Islands trust...is void, voidable...by reason that the Virgin Islands trust or the disposition contravenes any rule of foreign law or any foreign judicial or administrative order or arbitration order or action intended to recognise, protect, enforce or give effect to such a right, claim or interest）；
（4）不受外国法律禁止或不承认该信托的影响（no Virgin Islands trust...is void, voidable...by reason that the law of any foreign jurisdiction prohibits or does not recognise the concept of a trust）；
（5）与信托有关的所有问题，都由其管辖法律决定。如果管辖选择适用BVI法律，则任何其他法域的法律都不适用（To the extent that Virgin Islands law applies to the trust, or to the issue in question, no other rule of the law of any other jurisdiction shall be applicable to such questions）；
（6）即便外国法院判决对BVI信托作出处置，如果不符合BVI第83A条（13）-（18）的规定，BVI法院将不予承认和执行该外国法院判决（To the extent that it is inconsistent with subsections (13) to (18), a foreign judgment shall not be recognised or enforced or give rise to any estoppel）。
2. BVI信托允许委托人保留控制权而不使信托无效。
《受托人条例》第八十六条明确，委托人自己或者授权其他人保留下述权利，都不会使信托无效（shall not invalidate the trust），或阻止信托条款生效（shall not prevent the trust taking effect according to its terms），或导致任何信托财产在委托人去世时成为其遗产的一部分（shall not cause any of the trust property to be part of the estate of the settlor for the purposes of succession on death, whether testate or intestate），在很大程度上避免了因委托人对信托财产的过度控制导致信托被认定为“虚假”信托而被击穿的风险。
可保留权利主要有：
（1）信托整体或部分条款的撤销权（power to revoke the trusts in whole or in part）；
（2）修改信托文件条款的权利（power to vary or amend the terms of a trust instrument）；
（3）分配信托财产收益等权利（a general, intermediate or special power to advance, appoint, pay, apply, distribute or transfer trust property (whether income or capital or both) or to give directions for the making of any such advancement, appointment, payment, application, distribution or transfer）;
（4）董事的任免权以及指示受托人行使投票权（power to act as, or give binding directions as to the appointment or removal of, a director or an officer of any company wholly or partly owned by the trust or to direct the trustee as to the manner of exercising voting rights attaching to any of the shares held in such company）;
（5）指示信托财产投资等权利（power to give binding directions in connection with the purchase, retention, holding, sale of or other commercial or investment dealings with trust property or any investment or reinvestment thereof or the exercise of any powers or rights arising from such trust property）；
（6）更换受托人、保护人、投资顾问等人的权利（power to appoint, add, remove or replace any trustee, protector, enforcer or any other office holder or any advisor, including any investment advisor or any investment manager）;
（7）变更受益人的权利（power to add, remove or exclude any beneficiary, class of beneficiaries or purpose）;
（8）限制受托人必须按指定人的指示行动（power to restrict the exercise of any powers, discretions or functions of a trustee by requiring that they shall only be exercisable with the consent, or at the direction, of any person specified in the trust instrument）。
如果委托人设立的是BVI的VISTA信托，则委托人的控制权将更加深入：
（1）支持委托人管控董事任免——委托人在信托文件中制定董事任免标准（The Office of Directors Rules, 简称“ORDS”），并要求受托人按此规则执行，从而实现委托人管控公司的目的，例如，让委托人或保护人担任董事（Persons for whose appointment the office of director rules may provide include any settlor or protector of the trust...）；
（2）支持将财产管理权完全交由董事会——VISTA信托下，信托财产的管理权属于董事会，并制定了受托人的权利负面清单，例如：
受托人应将所有业务决策以及是否分配股息的决定交给公司董事会（shall leave the conduct of every such business, and all decisions as to the payment or non-payment of dividends, to the directors of the company）；受托人不得采取任何措施任免董事（shall take no steps to procure the appointment or removal of any of the directors）。
（二）以避债为目的的BVI信托不能对抗债权人
BVI的《财产转移法》（Conveyancing and Law of Property Act）规定如果财产转移的目的是为了避债而导致相关人权益受损则该转移无效（Every conveyance of property made with intent to defraud creditors shall be voidable at the instance of any person thereby prejudiced）因此，如果委托人设立BVI信托时已经负有债务，且债权人无法就委托人剩余的其他资产求偿，则该信托很有可能被认定为以避债为目的而被判无效。
因历史原因，BVI的法律主要基于英国普通法和衡平法，加上BVI颁布的法律和当地判例，构成如今的BVI法律体系。虽然BVI信托的风险隔离屏障比其他法域更难击穿，但不能否认BVI法律至今仍受英国法律（包括判例法）影响，而英国判例法中通常认为：当信托可任意撤销或者委托人对信托财产的控制之深使得无法与自身财产相区别时，信托财产可视为委托人财产，从而使信托失去隔离风险的能力。因此，不排除BVI法院在个例中适用英国判例法保护债权人利益击穿信托的可能。
二、美国信托
美国的法律制度有联邦法和州法之分，而信托属于州法规制范围。美国信托产业完善且先进,根据设立目的的不同，有不同的种类细分，例如不可撤销/可撤销信托，生前信托/遗嘱信托等等。委托人可以根据自身需求以及财产特点，设计多层次信托。
有别于大部分国家/地区，由受托人持有信托资产，美国设立信托可以用委托人自行命名的信托持有信托资产，信托本身是独立主体。
比如特拉华州，信托（法定信托）可以以独立主体形式存在（A statutory trust formed under this chapter, unless otherwise provided in its certificate of trust and in its governing instrument, shall be a separate legal entity），并可用自己的名义持有信托财产以及参与诉讼活动（a statutory trust that has established series in accordance with this subsection may:.. hold title to assets (including real, personal and intangible property)...and sue and be sued）。
案例：(2020)京04民初711号一案中，艾克·J·伊克诺米蒂斯家族信托就是以美国组织的身份作为原告在中国提起诉讼。（但该案因原告诉讼代理人未提交经公证认证的委托代理手续，被驳回起诉）
生前信托（Living Trust）在美国较常见。美国不仅有遗产税，继承遗产必须经过复杂的法院认证手续（Probate），而生前信托可以免去“漫长、昂贵、泄密”的遗产认证程序，在委托人去世后，信托资产的收益将根据信托协议约定流向受益人。
可撤销生前A-B信托特点：
可撤销生前A-B 信托通常由已婚夫妻设立，将资产置于信托中并指定某人（一般为孩子）作为最终受益人，当配偶中一人去世时，原来的基本信托分立为两个信托，信托A——在世配偶的信托（Survivor's Trust），信托B——去世配偶的信托（Bypass trust），而且信托B是不可撤销信托。
此设置，首先充分保留夫妻生前对财产的控制权。其次，它保有了夫妻各自的个人遗产免税额度（2021年为1170万美元），而且在世配偶去世时，信托B无论增值如何，都不必再缴纳遗产税。最后，如果在世配偶再婚，可以避免在世配偶将财产转移至新家庭。
为缩小各州信托法的差异，美国统一州法全国委员会曾将信托的普通法规则汇编成《统一信托法典》(The Uniform Trust Code)为各州提供立法示范。目前已经有30多个州在立法时采纳了《统一信托法典》的实质性条款，包括怀俄明州（Wyoming）、佛罗里达州（Florida）等。本文以美国最受欢迎的五个信托设立地之一的怀俄明州为例分析美国信托的风险隔离功能。
（一）保留信托撤销权，无法对抗债权人执行
怀俄明州的《统一信托法》§4-10-506规定，不论委托人在世还是离世，可撤销信托中的财产都不能对抗债权人的主张（During the lifetime of the settlor, the property of a revocable trust contributed by the settlor, and all income and appreciation thereon and proceeds thereof, is subject to claims of the settlor's creditors；After the death of a settlor...the portion of a trust that was revocable at the settlor's death, and the property subject thereto, is subject to claims of the settlor's creditors) 。
案例：Sowers v. Luginbill, 175 Ohio App.3d 745（2008），委托人Gordon曾设立一项可撤销信托，而Luginbill 对Gordon享有损害赔偿请求权。在损害赔偿的诉讼过程中Gordon死亡了，于是Luginbill起诉信托受托人要求取得信托财产。最后，法院认可Luginbill的债权人身份，并认为可撤销信托下债权人可以要求用信托财产偿债。
（二）欺诈信托不能隔离债务
怀俄明州的《统一信托法》§ 4-10-506规定，信托财产转移不能违反《统一欺诈转移法》的规定（The transfer of property to the trust by the settlor was not in violation of the Uniform Fraudulent Transfers Act by applying the same standard of proof as provided in W.S. 4-10-517）。同时该法§ 4-10-514规定，除非依据《统一欺诈转移法》条款以及发生§ 4-10-518所述情形，否则不能执行信托财产（Except as provided in W.S. 4-10-518, no action of any kind...may be brought at law or in equity for an attachment or other provisional remedy against qualified trust property...unless the action is brought pursuant to the provisions of the Uniform Fraudulent Transfers Act.）。
结合怀俄明州的《统一欺诈转移法》§34-14-205的规定，可以得出：以避债为目的设立的信托，不论债权是在财产转移前，还是在转移后形成，该信托属于欺诈信托（A transfer made or obligation incurred by a debtor is fraudulent as to a creditor, whether the creditor's claim arose before or after the transfer was made or the obligation was incurred, if the debtor made the transfer or incurred the obligation with actual intent to hinder, delay or defraud any creditor of the debtor）。对于欺诈信托，债权人可以执行信托财产。
案例：Spratt v. Security Bank of Buffalo, Wyo. (Wyo.1982), 654 P.2d 130，妻子Gail与丈夫的婚姻存续期间曾一起共同借款。离婚后，Gail设立一项自益信托，委托人和受益人都是自己。法院审理后认为，Gail与她的前夫对所涉债务负有共同责任，她有意将钱转移至信托使得债权人无法执行。Gail意图通过信托来欺骗债权人是非法的，信托应该无效，债权人可以执行该信托财产。
三、境外信托财产是否可作为夫妻共同财产在离婚时分割？
（一）婚前设立的信托，离婚时一般不能分割
一方在婚前设立的信托，信托财产较容易与夫妻共同财产进行区分，另一方离婚时不能提出主张。
例如默多克与第三任妻子邓文迪的离婚事件：据相关媒体报道，在默多克与邓文迪结婚前，默多克设立了三个家族信托：默多克家族信托Murdoch Family Trust、K.Rupert Murdoch 2004和GCM信托。默多克家族信托Murdoch Family Trust装入了默多克主要的财产，包括新闻集团大部分的B类股票。由于信托的存在，离婚并未使邓文迪“瓜分”默多克的商业王国。
（二）擅自以夫妻共同财产设立信托，离婚时一般可分割
1. 在内地法院起诉离婚分割境外信托财产。
确定适用法律：
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）》第一条“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系...（三）标的物在中华人民共和国领域外”。
对于一方当事人擅自设立境外信托，而且诉讼标的物是境外信托财产时，将按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十四条“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律”确定适用法律，此时双方的事先约定、经常居住地和国籍国都有可能影响境外信托财产是否应当分割。
如果适用中国法律审理：
《民法典》第一千零六十二条的规定：“夫妻关系存续期间取得的生产、经营、投资的收益，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有”。
《信托法》第七条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利。”
如果适用中国法律，对于一方自行处分夫妻共同财产为自己设立信托，并不会因为信托财产的独立性而弥补信托设立时的权利瑕疵。如果法院可以查清信托财产的具体信息并确认信托财产来源夫妻共同财产的，法院可以判决分割该信托资产。但是信托财产具有隐秘性，而司法实践中，对于无法查清的境外财产，中国法院往往暂不予处理，而是让当事人在掌握财产信息后另起起诉或者直接向财产所在地法院起诉。
2. 中国法院判决分割境外信托财产，能否执行？
中国法院对境外资产作出的判决，如果中国与财产所在国/地区有签署过域外判决承认与执行的国际条约或者司法协助协议，当事人可按照条约或协助协议要求向财产所在地法院申请承认与执行。如果两国未签署相关条约/协议，财产所在地法院可能按照本国/地区的法律审核是否承认与执行中国判决。如果财产所在地不予承认的，当事人可以向当地法院提起诉讼。
以BVI为例：
因为BVI的《受托人条例》第八十三条A款明确规定适用BVI法律的信托不受外国法律否认的影响，并规定即便外国法院判决对BVI信托作出处置，如果不符合BVI83A（13）-（18）的规定，BVI法院将不予承认和执行该外国法院判决。因此，即便中国法院判决BVI信托无效并同意分割信托财产，但BVI法院不会直接认可该中国法院判决，而是会用BVI法律审查信托的有效性，判断是否应该作为夫妻共同财产分割。
以美国为例：
虽然美国与我国之间尚未签订民商事司法协助的双边协定，但美国30多个州采用了《承认外国金钱判决统一法》（Uniform Foreign Money Judgments Recognition Act），因此，对于适用该统一法的州，法院一般会审核中国判决是否符合统一法的规定，通过审核的中国法院判决得到承认与执行。
案例：美国加州联邦地区法院在2009年根据该统一法裁决承认和执行中国湖北省高级人民法院第（2001）鄂民四初字第1号民事判书。
3. 在财产所在地的境外法院起诉，能否分割信托财产？
以BVI为例：
BVI《受托人条例》要求信托资产的所有权转移至受托人名下或者受托人代表的名下（title to the trust assets stands in the name of the trustee or in the name of another person on behalf of the trustee）。委托人拥有信托资产的合法所有权和处分权，是信托成立的前提。如果委托人对信托财产转移不具有处分权，我们认为，BVI法院大概率会支持分割该信托财产。
以美国为例：
怀俄明州家庭法WY ST§20-2-114规定，在准予离婚时，法院应对双方的财产进行公正和公平的处置（In granting a divorce, the court shall make such disposition of the property of the parties as appears just and equitable, having regard for the respective merits of the parties and the condition in which they will be left by the divorce）。同时该州《统一欺诈转移法》§ 34-14-205规定，如果以阻碍、拖延或欺骗债权人（避债）为目的设立的信托，不论债权是在财产转移前，还是在转移后形成，该信托属于欺诈信托。因此，我们认为擅自使用夫妻共同财产设立信托的，怀俄明州法院大概率会支持分割该信托财产。
案例：Breitenstine v. Breitenstine 62 P.3d 587 (2003)，夫一方在婚内设立了一项资本保护信托，将自己以及孩子作为信托受益人，设置自己的好友为信托保护人。而后妻子离婚诉讼时，主张丈夫将资产转移到信托，是为了意图阻碍现在及未来的包括妻子在内的债权人，该信托属于欺诈信托。该案中，考虑丈夫设立信托的时间是在第一次分居后，而且丈夫时常将属于孩子们的信托收益拿来自用等情形，最后怀俄明州最高法院否认该信托的效力，并支持原审法院对信托财产的分割。
（三）双方签署婚前/婚后协议/信托文件，一般按协议履行
在大部分国家的民事法律制度中，都支持当事人的意思自治，并要求按照约定协议履行。如果案件在内地法院审理并适用中国法律，依据《民法典》第一千零六十五条规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力”。如双方签署相关财产协议，除非出现法定的无效/可撤销情形，双方应当按照协议约定履行。
结 语
俄罗斯富豪谢尔盖·普加乔夫（Sergei Pugachev）曾设立了五个新西兰家族信托。谢尔盖不但是这五个信托的酌情受益人、第一保护人，而且保留了资产的绝对控制权。最终英格兰和威尔士高等法院判定谢尔盖对信托财产的控制权过大，仍是该五个信托财产的实质所有者，认定信托属于虚假信托，债权人可以向其主张用信托财产偿债。
俄罗斯人在新西兰设立的信托被英格兰和威尔士高等法院认定为虚假信托，虽然跨越千山万水，如果信托为逃避已经产生的债务设立，在任何法律体系下都可能被击穿；如果信托设立应对或有债务，依然可能因设立方式不当被击穿。可惜国内实践中，债务人在境外设立的信托，债权人往往无法获知。
随着CRS涉税信息交换及主要离岸“免税天堂”的实质经济法案实施。以及中国也将对设立在实际税负明显偏低的国家/地区的企业依据《个人所得税法》开展反避税调查。另外，FATCA 法案要求协约国金融机构向税务监管部门提供纳税义务人的海外资产数据。因此，鉴于高净值人士身份、财产分布情况复杂，设立境外信托应同时考虑全面税务合规。
虽说“信托的应用可以和人类的想象力相媲美”，但是实现信托的功能需要综合考虑各项因素，比如信托设立地的选择，委托人/受益人税务居民身份、主要财产所在地、跨境股权架构等情况，并评估各法域的法律适用，以规划合适的信托架构。
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