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一、银行理财产品收益权质押问题的提出及概念厘定
根据银行业理财登记托管中心日前发布的《中国银行业理财市场报告（2017）》显示，截至2017年末，全国银行业理财产品存续余额为29.54万亿元。巨大的存续规模会产生亿万级别的理财产品收益，因理财产品收益代表未来相对稳定的现金流，故对银行等金融机构而言就具有了价值。为了充分利用该预期现金流，不少银行等金融机构进行了理财产品收益权质押贷款相关业务的尝试。然而，由于明确的法律规范的缺失，对何谓收益权、何谓理财产品收益权、理财产品收益权能否质押及质押权的效力等问题仍缺乏广泛的共识。
那么何谓收益权，何谓理财产品收益权？
目前全国人大及其常委会制定的法律中并无收益权这一概念，即“收益权”并非严格的法律术语。但，收益权又零散的规定在一下规范性文件中，因此，收益权又具有一定的规范性。
这些规范性文件包括《收费公路权益转让办法》《国务院西部开发办〈关于西部大开发若干政策措施的实施意见〉（国办发〔2001〕73号）、《农村电网建设与改造工程电费收益权质押贷款管理办法》《中国银监会办公厅关于规范银行业金融机构信贷资产收益权转让业务的通知》《信贷资产收益权转让业务规则（试行）》等。
其中《收费公路权益转让办法》规定“受让方依法拥有转让期限内的公路收费权益，转让收费公路权益的公路、公路附属设施的所有权仍归国家所有。”该办法虽未直接使用“收益权”之概念，但“公路收费权益”与“公路收费的收益权”内涵一致。
2001年9月29日转发的《国务院西部开发办〈关于西部大开发若干政策措施的实施意见〉》（国办发〔2001〕73号）规定，“探索逐步开办以项目收益权或收费权为质押发放贷款的业务”，则明确项目的收益权可进行质押。
根据《农村电网建设与改造工程电费收益权质押贷款管理办法》之规定“电费收益权质押，是指电网经营企业以其拥有的电费收益权作担保，向银行申请贷款用于农村电网建设与改造工程的一种担保方式”明确电费收益权可以进行质押。
与本文讨论的“理财产品收益权”概念相近的规定见于 2016年4月28日实施的《中国银监会办公厅关于规范银行业金融机构信贷资产收益权转让业务的通知》实施银监办发〔2016〕82号规定中明确了“信贷资产收益权”的提法。随后，在2016年6月20日转发的《信贷资产收益权转让业务规则（试行）》则明确规定“本规则信贷资产收益权是指获取信贷资产所对应的本金、利息和其他约定款项的权利”。
根据以上规定，银行理财产品收益权可理解为，客户购买某银行理财产品之后所享有基于某理财产品而产生的对本金、利息和其他约定款项的权利。理财产品收益权能否质押？理论、实践均有争议，造成了金融机构实际操作中的困惑，下文试解决上述问题。
二、理论维度：银行理财产品收益权质押的法律风险
1. 银行理财产品收益权质押缺乏法律依据
物权法定是《物权法》的基本原则，但“理财产品收益权”却不是“法定”的物权。
《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”，此为物权法定原则，物权法定原则意味物权的种类和内容由法律规定，当事人不可约定创设新的物权类型，也不可约定有悖于物权法定的内容。《物权法》第二百二十三条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”
《担保法》第七十五条规定：“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。”
由此，《物权法》《担保法》并没有明确规定理财产品属于可以质押的客体。且《物权法》第二百二十三条第七款规定：“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”，此兜底性条款规定可质押的权利的创设权限定于“法律”“行政法规”，即全国人大及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法规。
2. 银行理财产品收益权质押缺乏法定的公示制度
依据物权公示原则，物权的设立或变动须依据法定形式公诸于众，方可取得对抗第三人的效力，以达到保护交易安全、鼓励交易之目的。《物权法》第二百二十四条至二百二十八条分别对《物权法》第二百二十三条中所列举的可质押权利规定了交付（汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单）和登记（基金份额、股权、知识产权中的财产权、应收账款）的公示方法，并明确规定质权自交付或登记之日起设立。因理财产品不属于法定可以质押的权利范围，亦无法律规定理财产品质押的公示方法，这使商业银行在开展理财产品质押业务时无法进行合法有效的公示，从而导致质押的效力、银行对质押理财产品的优先受偿权以及对是否能对抗善意第三人均存在不确定性。
3. 银行理财产品收益权的价值难以恒定
银行发行的理财产品本身存在一定的投资风险，尤其是非保本浮动收益型理财产品，一旦遇到市场波动较大、行情不稳定的情况，理财产品的价值就会存在不足值或贬值的风险；银行在行使质权、变现出质的理财产品时，还存在难以确定理财产品净值、无法及时折价变卖、拍卖的问题，等等。
4. 共有权人不予确认的法律风险
根据《婚姻法》中关于夫妻共同财产之规定，银行理财产品及银行理财产品的收益权是夫妻共同财产，对个人客户的理财产品的质押还需要取得共有人的同意，在落实共有人同意质押的签字时存在一定困难，从而在该收益权质押涉诉时，质押人的共有权人可能从共有权人未同意、未履行一定程度等角度提出抗辩，增大银行的诉讼风险。
综上，现行法律、行政法规并没有明确规定银行理财产品属于可以质押的客体范围，亦未规定以理财产品出质的公示方法，这使以理财产品出质的质押合同的效力、质押权人的优先受偿权均存在不确定性，同时银行理财产品收益也面临着贬值风险。因此，以理财产品出质的行为，其有效性无法得到充分的法律保护，目前理财质押贷款业务仍存在一定的法律风险。
从我们检索的大量案例来看，司法实务中，法院的裁判结果业印证了上述判断。
三、实证维度：银行理财产品收益权质押的司法认定
商业银行理财产品收益权质押作为金融创新产品之一，国内目前还没有相关条款对其操作行为予以规制。但是，司法实践目前主要有以下处理方式。
(一) 质押合同有效，质权成立
案例一：
山东省威海市中级人民法院在审理毕晓靖与中国工商银行股份有限公司威海经开支行金融委托理财合同纠纷[（2017）鲁10民终1394号]时提到：
“关于理财产品是否可以设定质押权利这一问题,一审法院认为，我国《物权法》将质押分为动产质押及权利质押两类,而理财产品与《物权法》第二百二十三条中规定的可转让的基金份额、股权等财产权利相同,能否以理财产品作为质押标的设定质权,法律对此并无禁止性规定,在现实生活中也大量存在银行客户以符合贷款银行要求的理财产品收益权进行质押申请贷款的情况，故以理财产品设立质押并不违法。
关于理财产品能否作为质物，本案质权是否成立的问题，虽然《中华人民共和国物权法》未明确规定理财产品可以进行质押，但理财产品具有财产性、可转让性等特点，且易于设质和实现质权，在现实中大量存在以理财产品质押贷款的情况，因此一审法院认定理财产品与物权法第二百二十三条中规定的可转让的基金份额、股权等财产权利相同，以理财产品设立质押不违法，并无不当。
关于本案理财产品质押权应否办理质押登记的问题，该理财产品为毕晓靖委托工行经开支行管理，已为工行经开支行实际控制占有，且不属于《中华人民共和国物权法》第二百二十四条规定的必须交付权利凭证或办理登记才设立的质权，因此毕晓靖认为本案质押权未登记而不生效的上诉理由亦不成立。”
就理财产品可否质押的问题，该判决认为理财产品与《物权法》第二百二十三条中规定的可转让的基金份额、股权等财产权利相同,能否以理财产品作为质押标的设定质权,法律对此并无禁止性规定,在现实生活中也大量存在银行客户以符合贷款银行要求的理财产品收益权进行质押申请贷款的情况，故以理财产品设立质押并不违法，即认可以理财产品出质的法律效力。就理财产品质押权应否办理质押登记的问题，该判决认为因为理财产品已为银行实际控制占有，且其不属于《物权法》规定的必须交付权利凭证或办理登记才设立的质权，因此并不因为未经登记而导致该种质押无效。
案例二：
广东省广州市天河区人民法院在审理中国光大银行股份有限公司广州分行与刘建借款合同纠纷[（2015）穗天法金民初字第1863号] 时认为：
“中国光大银行股份有限公司广州天河支行与被告刘建签订的《个人有价单证质押贷款合同》为各方当事人的真实意思表示，原告委托中国光大银行股份有限公司广州天河支行与被告刘建签订的借款合同关系依法成立且合法有效，原、被告双方均应依约履行……关于对质押物享有优先受偿权的问题。根据合同约定，被告向原告提供其名下的金额为200万元的阳光A+理财产品作为质押。该理财产品的《计划权利凭证》记载了理财产品的金额、期限及购买人的基本信息等内容，证明了交易的事项和双方的权利义务。被告已交付了上述《计划权利凭证》，且该理财产品项下的资金由原告实际控制，因此该质押行为依法成立并有效。现原告主张对该质押物享有优先受偿权，合法有据，本院予以支持。”
以上判决认为银行理财产品收益权质押合同为各方当事人的真实意思表示，为合法有效的合同，并认为该理财产品项下的资金由原告实际控制（完成了公示制度之“交付”），因此该质押行为依法成立并有效，并支持了原告对该质押物享有优先受偿权。
案例三：
在郸延花与中国工商银行海东分行委托理财合同纠纷案中，一审法院[（2014）平民初字第708号]、二审法院[(2016)青民01民终482号]、再审法院[（2017）青民申3号]均认为：
“银行理财产品可以办理质押贷款，不违反法律法规的禁止性规定。”
案例四：
福建省厦门市思明区人民法院在审理华侨永亨银行（中国）有限公司厦门分行与恒瑞（中国）进出口贸易有限公司金融借款合同纠纷[（2016）闽0203民初3221号]时认为：
“原告与被告签订的《银行信贷函》、《银行信贷业务标准条款》、《理财受益权质押协议》、《理财受益权质押协议之补充协议》、《最高额存款质押协议》、《存款质押协议之补充协议》均系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效”。
案例五：
河北省保定市徐水区人民法院在审理张素萍与中国工商银行股份有限公司徐水支行金融委托理财合同纠纷[（2016）冀0609民初1041号]时认为：
“委托理财是专业管理人接受资产所有者委托代为经营和管理资产，以实现委托资产增值或其他特定目的的行为。原告根据被告推荐的理财产品，在被告处购买了名称为“财富稳利”（简称CFWL）理财产品，原、被告之间已形成了金融委托理财合同关系。按照双方的约定该项理财产品到期后，被告应当返还原告理财产品的本金及收益。原告利用理财产品作为质押，从其个人网上银行向中国工商银行容城支行贷款207000元，原告与中国工商银行容城支行之间形成了借款和质押担保合同关系，借款到期后，中国工商银行容城支行为实现债权将原告质押到期的理财产品资产及收益部分款项予以扣收借款本息后，并将余额转存到原告的银行账户，符合中国工商银行自助渠道个人质押借款合同第十七条第二款‘贷款到期未偿还的，乙方从甲方指定的还款账户中扣收贷款本息后，乙方自动为甲方解除质物的冻结’的约定……”
案例六：
辽宁省盘锦市兴隆台区人民法院在审理周胜妍与中国工商银行股份有限公司盘锦分行借款合同纠纷[(2016）辽1103民初1998号]时认为：
“原、被告通过网络签订《中国工商银行自助渠道个人金融资产质押借款合同》是双方真实意思表示，事实清楚、证据确实充分，合法有效，应受法律保护。”
以上判决均支持了理财产品收益权质押合同内容合法有效，不违反法律、行政法规的禁止性规定。
此外，还有陕西省安康市中级人民法院审理的郭昌琴与中国工商银行股份有限公司石泉县支行质押合同纠纷案[(2017)陕09民终105号]、广东省中山市中级人民法院审理的谢俊与中国工商银行股份有限公司中山南头支行金融委托理财合同纠纷案[（2015）中中法民二终字第663号]、广东省广州市中级人民法院审理的焦德君、中国工商银行股份有限公司广州第二支行合同纠纷案[（2017）粤01民终23333号]、广东省汕头市中级人民法院审理的南洋商业银行（中国）有限公司汕头分行与协通经贸有限公司、汕头市腾骧物资有限公司、黄柏照金融借款合同纠纷案[（2016）粤05民初14号]、江苏省海安县人民法院审理的丁帮基与中国工商银行股份有限公司海安支行、中国工商银行股份有限公司海安开发区支行金融委托理财合同纠纷案[（2016）苏0621民初4408号]、河南省郑州市中原区人民法院审理的曹星灿与交通银行股份有限公司郑州工人南路支行委托理财合同纠纷案[（2016）豫0102民初1168号]、山东省淄博市张店区人民法院审理的罗菊与中国工商银行股份有限公司淄博张店支行侵权责任纠纷案[（2016）鲁0303民初5300号]、福建省晋江市人民法院审理的福建海峡银行股份有限公司晋江支行与厦门拓航物流有限公司金融借款合同纠纷案[（2016）闽0582民初3925号]等，以上判决均支持了理财产品收益权质押合同合法有效。
(二) 银行理财产品收益权质押合同有效，质权不成立
案例一：
西安市碑林区人民法院在审理艾艳玲与中国工商银行股份有限公司西安高新技术开发区支行、第三人中国工商银行股份有限公司西安长安区支行借款合同纠纷[(2015)碑民初字第03072号]时认为：
“本案用于质押的理财产品为中国工商银行自行设计发行的保本理财产品，原告在委托理财期满后依约能够取回全部本金及一定的收益，也即原告根据其与银行签订的理财合同享有相应的债权。这一债权，属于其他信用产生的债权，因而属于《中华人民共和国物权法》第二百二十三条规定的可以用于质押的权利中的应收账款。同时，《中华人民共和国物权法》第二百二十八条第一款规定:“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”《中国人民银行应收账款质押登记办法》第七条第一款规定:“应收账款登记由质权人办理。”本案的理财产品质押，作为质权人的银行方并没有依法依规到信贷征信机构办理出质登记，不符合《中华人民共和国物权法》关于质权因登记而设立的规定，质权不成立。
综上，本院认定本案诉争的《中国工商银行自助渠道个人金融资产质押借款合同》有效，第三人在还款期限届满后从原告账户扣划收回贷款并无不妥。借款合同涉及的理财产品质押条款亦有效，但由于没有依法办理出质登记，质权不成立。”
案例二：
广东省广州市中级人民法院在审理凌莉与中国工商银行股份有限公司广州执信南路支行、中国工商银行股份有限公司广州石牌支行、中国工商银行股份有限公司广州东城支行质押借款合同纠纷[（2015）穗中法金民终字第1516号]时认为：
“本案用于质押的理财产品是工商银行发行的非保本理财产品，非保本理财产品到期后仍有收益，一审法院将涉案非保本理财产品界定为可用于质押的应收账款具有合理性，本院予以支持。但涉案非保本理财产品没有办理质押登记，质权不成立。”
以上两判决均将以理财产品出质的质押界定为以应收账款出质的质押合同，并坚持物债两分，一方面认为银行理财产品收益权质押合同合法有效，另一方面因没有参考应收账款质押公示办法依法办理出质登记，因此质权不成立。
(三) 银行理财产品收益权质押合同无效，质权不成立
案例一：
南京市鼓楼区人民法院审理余新华与交通银行股份有限公司南京中央北路支行质押合同纠纷[（2016）苏0106民初12276号]时认为：
“根据有关法律规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。虽然交行中央北路支行辩称“对于质押贷款业务，是银行对理财产品客户的服务项目之一，客户可以通过电子终端看到此项服务，无需另外通知”，但本案中并无证据证明交行中央北路支行与余新华签订了书面质押合同，或交行中央北路支行采取其他书面方式告知余新华其理财产品可以办理质押业务，且余新华知晓质押贷款业务并办理了质押贷款。故余新华与交行中央北路支行之间的质押合同关系，并非余新华真实意思表示，且违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。”
案例二：
苏州市吴江区人民法院在审理中国农业银行股份有限公司吴江分行、苏州市威庭纺织科技有限公司与王爱珠买卖合同纠纷[（2017）苏0509执异181号]时认为：
“农行吴江分行提供的现有证据不足以证明其对上述资金享有质权，主要理由有两个：其一，根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条的规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同，但农业银行吴江分行在本案中未能提供相应书面的质权合同；其二，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条的规定，金钱质押应当符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件，但案涉银行账户系一般结算账户，理财资金返还至该账户后，该项资金已不符合金钱特定化和移交债权人占有的特征。故农行吴江分行的主张不能成立。”
以上案例中因涉案银行理财产品收益权质押合同未签订书面合同，违反当事人的真实意思表示，因而法院认为涉案的银行理财产品收益权质押合同无效。
综上，我们可以总结出，法院在认定以理财产品出质的质押合同以及质权的效力时，一般采取三种方式：
一是在质押合同无其它瑕疵时，直接认定质押合同合法有效，并且鉴于理财产品本身处于质押权人（即银行）的实际控制之下，且其不属于《物权法》规定的必须交付权利凭证或办理登记才设立的质权，因此并不因为未经登记而导致该种质押无效，即质权有效；
二是将以理财产品界定为应收账款，在质押合同无其它瑕疵时，直接认定质押合同有效，但因未参照应收账款的公示方法办理登记导致质权无效；
三是质押合同因不满足法律规定的有效要件而无效。
因此，大多数法院在法律适用上没有采取保守的严格物权法定原则，正相反，法院基于私法自治和合同自由的精神，对银行理财产品收益权质押问题的合法性和有效性往往持肯定态度，对公示方式采取宽松的认定标准。
四、实务建议：银行理财收益权质押业务的实操建议
鉴于目前理财产品收益权质押尚存在于法无据、无法可依的问题，其质押效力仍存在着不确定性，在完善理财产品质押的相关法律规定前，商业银行开展这类业务时，需要特别注意防范其中的风险，采取有效措施避免质押权无法得到有效实现。
(一) 审慎开展理财产品质押贷款业务
在理财产品范围和类型上，考虑到对理财产品变现资金控制的便利和对理财产品的持有情况、产品价值稳定性等信息的掌握能力，建议：
1. 仅接受客户以本行发行的理财产品提供质押。
相对本行理财产品而言，他行或第三方的理财产品在风险控制、回款安排、处置变现、回款监管等方面存在诸多不便之处，因此建议开展理财产品收益权质押业务只接受本行发行的理财产品。
2. 必须签订书面的质押合同。
通过研究法院目前公开的裁判文书来看，法院对理财产品收益权质押合同的效力几乎都是持肯定的态度，从仅有的几例不支持该合同有效的判决书来看，其都是因为银行未与客户签订书面的质押合同，因此建议银行在开展理财产品收益权质押业务时，务必与客户签订书面的质押合同。
3. 合理设置相应的质押率并与贷款期进行匹配。
建议银行在开展理财产品收益权质押业务时，综合考虑理财产品的风险类型、投资标的等因素来设定相应的质押率，保证理财收益本息覆盖贷款本息并有一定的盈余边际，开展的理财产品质押贷款尽量为短期贷款，且贷款到期日不超过理财产品的到期日。
4. 优先选择投资策略稳健、风险系数较低，具有稳定收益的封闭式理财产品办理质押业务，降低理财产品收益波动带来的贬值风险。
(二) 探索理财产品质押公示的途径
经研究相关司法裁判文书，由于司法实践中对该问题未形成统一认识，因此在开展理财产品质押业务时，采取的公示方法，应尽量满足《物权法》规定的质权生效要件。在未出台理财产品质押的相关法律规范前，建议：
1. 参照应收账款质押的公示方式在“中国人民银行征信中心”进行质押登记；
2. 并同时要求理财产品持有人将理财产品交易协议书、客户权益须知、产品说明书、证实书等销售文件和权利凭证原件等交付银行保管控制。
通过以上两种途径以同时满足在信贷征信机构办理“登记”+权利凭证“交付”的公示要求，避免出现质权的法律效力瑕疵。同时，在办理具体业务时应通过银行理财系统、司法冻结查询及“中国人民银行征信中心”等系统进行查询，确保理财产品状态正常，不存在冻结或质押等情况。此外，有条件的，可以通过银行外网对理财产品质押情况进行公示，并实时更新信息。
3. 周密设置质押条款确保优先受偿权
(1) 设立监管专户，控制资金流向。
明确银行对理财账户的监管权，将借款人认购理财产品的理财专户设定为理财产品资金回款账户和信贷业务的保证金账户，加强对该理财专户的监督管理，对理财产品回款账户情况进行跟踪检查。与客户在合同中约定银行有权采取冻结措施，对理财产品账户进行冻结处理；约定银行可以行使抵销权，有权直接划收账户资金用于清偿贷款本息。
(2) 跟踪质物价值，采取保全措施。
理财产品的价值具有浮动性，其随着市场的变化而变化，银行应密切关注资本市场波动情况以及出质理财产品价值变动情况。尤其对于非保本型理财产品，银行应建立理财产品净值跟踪机制，并在质押合同中设定一定的警戒线。当出质理财产品价值出现较大降幅导致无法覆盖其担保的贷款额度时，贷款行应当对质押物进行价值重估，并要求借款人及时补足担保物或者提前偿还部分或全部贷款。否则，贷款行有权提前终止出质理财产品，对理财产品平仓，将终止后清算所得款项优先用于提前清偿贷款本息。
(3) 运用合同约定，掌握收贷主动。
银行可与客户在质押合同中约定，理财产品的到期日先于借款合同项下债权到期的，银行有权以清算所得款项提前清偿债务或者提存；理财产品的到期日晚于借款合同项下债权到期的，银行有权提前终止理财产品，将清算所得款项用于清偿到期债务。通过灵活运用合同条款，掌握收回信用主动权，切实保障银行贷款安全。
来源：国浩律师事务所
作者：王致勇 许愿茹
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