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摘要：数字货币经历着从0到1的突破，部份中小科技型企业利用区块链技术产生的数字货币，募集其项目发展所需资金，俗称ICO。但基于数字货币自身缺陷及监管滞后，伴随着技术风险、信用风险、调控风险、法律风险等各类风险齐聚。作为一种新生事物，数字货币承载着交易快捷、方便的社会需求及中小科创企业融资需求，“一刀切”往往只能治标不治本，应转换管制型监管理念，遵循市场为主、包容普惠、灵活适度、科技驱动、保护消费者、国际合作等原则，突出功能监管和行为监管理念，助力数字货币回归本源、脱虚向实，服务实体经济，搭好金融创新与风险防范的“平衡木”，促成安全与效率、稳定与发展、创新与金融消费者保护之间的平衡。未来，构建数字货币募资及交易的监管及法律风险防范机制可援此展开。
关键词：数字货币；ICO；科技驱动；监管；应用场景
数字货币发展是历史的必然。[1]2008年11月1日，中本聪在“metzdowd.com”网站的密码学邮件列表中发表了一篇论文，题为《比特币：一种点对点式的电子现金系统》，论文中详细描述了如何创建一套去中心化的电子交易体系，且这种体系不需要创建在交易双方相互信任的基础之上。2009年1月3日，中本聪开发出首个实现了比特币算法的客户端程序并进行了首次“采矿”（mining），获得了第一批的50个比特币，这也标志着比特币金融体系的正式诞生。数字货币在比特币创始人“中本聪”主导作用下，横空出世，历经沉浮。2017年，数字货币、区块链、ICO是最热词之一，其中围绕数字货币的交易和募资市场，在众人追捧下，出现野蛮生长，引发金融界“高烧”。无论知道或不知道，数字货币时代已经来临，作为集金融科技创新和风险于一体的产物，必将成为未来金融领域新霸主，影响着金融市场。遗憾的是，由于数字货币自身缺陷及监管滞后，暴露出国技术风险、信用风险、调控风险、法律风险等各类风险。不同于以往包容审慎的态度，针对数字货币的交易和募资采用“一刀切”的“重典治乱”方式，给数字货币市场浇了一盆冷水。[2]短暂沉寂后，很多数字货币交易平台和投资者开始地下交易，或转战海外交易平台，或采代投模式，暴富之心未眠。[3]数字货币承载着交易快捷、方便的社会需求及中小科创企业融资需求，“一刀切”往往只能治标不治本，应给予那些能够合规经营、依托真实有价值的区块链项目上开展数字货币募资和交易主体一定市场自主空间。政府这一“有形之手”，更多在“市场失灵”状态下发挥应有的矫正作用，秉持先“看一看”再规范理念。任何有价值的新事物都遵循出现、发展、泡沫、可持续的演变轨迹，数字货币正处在泡沫期，只要挤出泡沫，引导步入合规发展轨道，数字货币可持续发展可期，正向效应可得到最大化释放。本文即遵循这一理念展开，探索数字货币在募资及交易过程中存在法律风险及其监管和防范机制，为未来立法略尽绵薄之力。
一、数字货币概述
（一）数字货币的发展及演变
数字货币是货币在技术驱动下的产物，货币的演变历程可以概括为“三次革命性飞跃”和“四个时代”，其中三次革命性飞跃具体指：第一次飞跃是货币从物质形态向贵金属形态，在人类发展史的早期，货币表现为贝壳、布匹等一般物质形态。而后，贵金属慢慢演化成为货币；第二次飞跃是货币从贵金属向纸币转换的过程，货币开始与国家主权挂钩、与国家权利结合，并逐渐替代金银；第三次飞跃是纸币向数字货币。[4]四个时代指：实物货币时代、金属铸币时代、信用纸币时代、数字货币时代。[5]不难看出，货币发展呈现以下特征：其一，国家掌控者货币的发行、形态和属性；其二，主权货币出现前已有私人自发货币形态流转；其三，货币形态的演进是在不断适应着交换过程便捷性的基本需要或其它社会需求；其四，货币名义价值与实际价值出现分离，从有价值的实物货币转向了依靠国家主权担保的无内在价值的信用货币，呈现“符号化”，发挥交易媒介功能；其五，货币形态的每一次演变都伴随着技术的重大进步。[6]数字货币是依托于区块链、互联网及云计算等技术下产物，其形态、发行、属性等尚处在模糊地带，属于市场自发流转的一类货币形态，呈现“无门槛、无标准、无监管”的“三无”状态。
数字货币是由电子货币和虚拟货币演化而来，但又不同于后二者。电子货币就是纸币的电子化，除了形态和支付方式不同外，与纸币的本质属性无差异。详言之，银行或其他相关金融机构将法定货币电子化和网络化的存储和支付的形式，如卡基支付、移动支付。[7]从狭义角度理解，虚拟货币是互联网基础上新生事物，并不是真实的货币，没有事物形态，是一些互联网企业提供在其经营的虚拟空间形成的虚拟市场运用的网络货币。目前表现为游戏币或其它专用货币，如王者荣耀中金币或点券、腾讯公司的Q币、盛大公司的点券、新浪的微币等，主要是为了交易和沟通的便利。数字货币包括法定数字货币和非法定数字货币，目前尚不存在发行法定数字货币的国家，我国央行从2014年起已开始研究数字货币，或成为首个发行法定数字货币的国家。非法定数字货币是当前民间发行的数字货币，包括加密数字货币（如比特币、以太币、莱特币等）和非加密数字货币（如瑞波币）。本文探讨的主要是非法定数字货币类型，其利用了区块链这一底层技术，以分布式记账，具有去中心化、数字化、不由央行或货币当局发行、可以用于支付和交易等特征。与传统货币相比，数字货币具减少银行业经营成本、交易效率高、高度匿名性以及有助于共享金融发展等优势。
截至2018年7月20日，数字货币统计网站公布的数字货币多达 1655种，有市场价值的是1379种，市场价值共计282.79亿美元，其中比特币、以太币、瑞波币为前三甲，市值分别达到127.45亿美元、46.28亿美元、18亿美元，占到整个数字货币市场价值的68%。眼下，数字货币处在混乱发展的状态，其定义在各国未形成统一认识。虽然难以取得法学定义上的支持，但却并不妨碍数字货币在现实世界中的广泛使用。[8]比特币诞生之初一文不值，2017年12月，数字货币“元老”—比特币（BTC）单价飙升至最高19500美元，涨幅达到20倍（2017年1月1日比特币单价为970美元）。根据国家互联网金融安全技术专家委员会发布的《2017上半年国内ICO发展情况报告》显示，截至2017年7月18日，国内提供ICO服务的相关平台共43家，上线并完成ICO的项目65个。其中，仅6月份上线27个，7月份（截至7月18日）已上线并完成16个。2017 年以来，通过上述平台完成的ICO项目累计融资规模达 63523.64BTC、852753.36ETH 以及部分人民币与其他虚拟货币。以2017年7月19日零点价格换算，折合人民币总计26.16亿元。ICO的“暴富神话”闹得满城风雨，累计参与人次达10.5万。
（二）中国数字货币乱象及其原因
数字货币无疑给金融市场注入了新鲜血液，满足了金融投资者社会需求，是未来趋势，但也存在脱离轨道、野蛮生长、脱实向虚的“乱象”。就交易市场而言，一方面，数字货币及其交易平台游离于监管之外。在暴利之下，逐利心里既蒙蔽了部分交易平台运营商，也让投资者缺乏理性，导致交易平台“群龙乱战”，不合规经营，恶意操纵数字货币价值，出现问题后幕后操纵者以跑路消失逃避，投资者损失惨重，哀怨连天。另一面数字货币出现各种“山寨币”、“空气币”、“骗子币”，不依托于实际项目，不具有实际社会价值，初衷在于“一次性买卖”，利用假新闻、假媒体或者传销模式，割韭菜、圈钱。就ICO而言，更是乱象横飞。其一，ICO市场无序发展，披着“金融科技+区块链技术”外衣，融合众多金融手法的庞氏骗局、非法集资、洗钱传销等违法活动。并且，采用内幕交易、联合坐庄、操纵价格等手段牟取暴利，引致金融风险和社会问题。[9]其二，跟风导致众多ICO伪造项目，虚构团队成员或崇尚明星效应，涉嫌诈骗。[10]数字货币市场，大量ICO打着投资名义，乘着数字货币热潮，缺少法律监管，行非法集资或网络传销之实，如2016年“克拉币”、“恒星币”案等。其三，ICO的核心是白皮书，在市场上被公然叫卖，明码标价，竟有所谓模板，根本没有真实项目落地的初衷和可能，甚至出现整个ICO过程打包外包项目的现象。[11]
究其原因，可以归结以下几点：第一，数字货币本身法律性质及其交易平台的法律地位均不明确。数字货币是属于货币，还是商品或是金融产品，或是数字资产；其交易平台定性为网络服务提供者还是证券类交易所或是专有交易机构，都直接影响到对数字货币交易及募资的法律性质认定，从而影响其具体适用的法律及立法方向。第二，数字货币及其底层区块链技术具有特性所决定，包括去中心化、高度匿名性、无国界性、监管制度匮乏和滞后性。第三，参与和发行门槛低，法律未作出合格投资者和运营者的限制性规定。大量的投资者并非区块链技术内行，不具备专业知识，只是盲目跟风追捧，憧憬价格暴涨与后来者接盘。数字货币运营平台也未建立许可或牌照制度。ICO项目往往呈现一种标配：几个中国的程序员+几个老外程序员+一个数字货币圈子大佬站队+一个挖矿的老板+一个出身于P2P的市场营销人员。第四，投资者缺乏投资理性，盲目跟风；运营者缺乏道德底线，唯利是图；政府部门监管措施存在滞后性和创新性。
（三）中国对数字货币的监管
中国对数字货币的监管呈现从宽到严的态度。在2017年9月4日前，我国政府部门对于数字货币的交易及募资采取较为严谨口径，秉持包容审慎态度。2013年12月，央行与工信部、银监会、证监会、保监会联合印发了《关于防范比特币风险的通知》，明确比特币不具有法偿性和强制性的货币属性，非货币当局发行的，不能也不应在市场上作为货币进行流通使用，只是特定的虚拟商品。可见，我国当时不禁止比特币交易，只是不可以充当货币功能，将其定性为非法币的特定虚拟商品，但并不明确是哪一类商品，且并不禁止比特币以外数字货币。2014年3月，中国人民银行又下发了《关于进一步加强比特币风险防范工作的通知》，要求各银行和第三方支付机构关闭10多家境内比特币平台的所有交易账户，但仍存在大量比特币交易平台。2017年1月初，人民银行营业管理部对“火币网”和“币行”两家主要比特币交易平台开展检查。2月初，人民银行营业管理部检查组约谈在京比特币交易平台，对其他从事比特币交易的“中国比特币”、“比特币交易网”等9家在京的比特币交易平台主要负责人进行约谈，通报目前比特币交易平台存在的问题，提示交易平台可能存在的法律风险、政策风险及技术风险等，并提出明确要求。[12]3月7日，央行召集北京数家比特币交易所召开通气会，并将一份监管草案下发以征求意见。草案要求，比特币交易所必须建立三项制度——反洗钱反恐怖融资制度、反洗钱上报制度和客户识别制度。[13]同年9月4日，中国人民银行等七个部门发布了针对ICO最为严格的公告——《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称“公告”），明确了代币发行融资的内涵和外延，并将其本质界定为非法从事金融活动，并要求清理关闭代币交易平台。自此，我国遏止了投资者在国内开展数字货币交易及募资的合法途径。但正如前文所述，这种“一棍子打死”的方式并非良策，并不能打击良性数字货币存续。2014年起，央行组织了专门研究团队展开对数字货币发行和业务运行框架、关键技术、流通环境等进行深入研究。2016年12月，作为全国统一数字票据交易平台的票交所正式成立。2018年6月29日，中国银保会官网发布李文红的论文《分布式账户、区块链和数字货币的发展与监管研究》，其中提出数字货币相关资金交易结算及ICO融资等活动均属于法定金融业务，须纳入相应的金融监管框架。这引起学界和实务界纷纷猜疑之声，但有点可以明确的是，我国对于区块链技术应用于数字货币的合法性并不持否定态度，且从当前其发展态势，可以预见，最终仍需回归到对数字货币交易及募资监管机制的探索。
二、数字币圈的交易模式及募资方式
（一）数字货币交易模式
在我国作出关闭数字货币交易平台决定前，国内有比特币中国、火币网、OKCoin币行等几个较大的交易平台。纵观其业务大同小异，主要含括数字货币储存、支付、现货交易等基础业务和期货交易、杠杆交易等金融投资业务。[14]就投资者之间开展数字货币交易实质来看，可以归结为币币交易、法币交易、币物交易等三项交易模式。
币币交易即一种或多种数字货币与另外一种或多种数字货币之间在场内或场外（OTC）市场按照特定比例兑换的交易，其中数字货币属于非法定货币。通过币币交易可以促进资金融通，交易平台可从中获取收益，投资者可赚取差价，且可以减少币种兑换的成本。比如1个比特币可以兑换16个以太币、16210个瑞波币、936个EOS币等。[15]
法币交易即一种或多种数字货币与一国主权货币之间在场内或场外（OTC）市场按照特定比例兑换的交易。通过法币交易可以促进数字货币市场发展，同时有利于激发市场活力。但法币交易容易受到国家对数字货币及其交易平台的政策影响，如当前我国严禁数字货币与人民币兑换，而日本认可比特币的合法性地位，允许法币兑换。
币物交易即一种数字货币可以兑换其依托的区块链技术企业提供或指定的产品或服务。投资者可以直接用持有特定数字货币去兑换特定产品或要求提供相应服务。但这类交易取决于发布者有实际场景应用，不易受到关注。
（二）ICO募资模式
数字货币理论上也可以采用传统的融资模式，如银行贷款、债券融资、股权融资、保理等，但基于数字货币法律定位模糊，ICO当属最热门融资模式。ICO最早起源于2013年Mastercoin融资案，通过在Bitcointalk论坛上成功筹资5000 BTC。Mastercoin是建立在比特币协议之上的二代币，旨在帮助用户创建和交易加密货币以及其他类型的智能合同。以太坊创始人杰弗里维尔克在2014年推出以太币募集比特币的ICO是当前作为成功案例之一。采用直接向用户募集比特币的方式筹资，最终募集到3万多比特币，价值1800万美元。2016年The DAO是至今为止融资额最大的ICO案列，募集资金高达1.6亿美元。所谓ICO（代币发行融资），指科创企业通过首次发行或销售依托区块链等技术产生初始数字代币，募集比特币等数字货币及法定货币等资金，以解决项目落地资金需求的一种融资手段。ICO效仿于IPO，但在融资主体、投资者权益、融资程序、使用货币、法律定位、灵活度等方面有较大差异。[16]国内的ICO发展也几近疯狂，在《2017上半年国内ICO发展情况报告》可见一斑。
ICO的整个发布流程较IPO简单明了，采取四步走： 第一步，作为 ICO 项目发起人，需要先准备源代码并设置接收账户，制作官网，发布钱包，查询区块。第二步，投资人在社区开通代币账号，然后在社区内用比特币、以太币等虚拟币申购代币。第三步，ICO发起人将ICO项目在ICO二级市场上市，ICO代币份额持有人入市交易，向其他投资人转让ICO代币份额，ICO代币份额持有人退出ICO项目，可以获得比特币、以太币等虚拟资产。第四步，比特币等虚拟资产持有者，通过虚拟币交易市场，根据当日的汇率把持有的比特币等虚拟币兑换为法币，退出。
ICO融资模式可以细分两种具体形态，一种是类股权模式ICO，一种是非类股权模式ICO。前者属于权益回报型，类似于IPO，即ICO发行人承诺代币持有者可以从项目未来发展中获取一定收益或以代币作为权益份额凭证时，这便非常类似于股权众筹（或债权众筹、权益众筹等），此时，代币持有者还往往期待从代币交换的二级市场中获取利益。[17]The DAO融资案即其实例。后者又可细分类捐赠类ICO和类实物类ICO，捐赠类ICO核心在于发行者以“捐赠”的名义向投资者募集比特币等数字货币，并不承诺给与任何回报。此类ICO主要由非公益组织发起，并且只局限于在一级市场采用广泛宣传的方式。实物回报型ICO核心在于发起者承诺对代币持有者将来给与特定实物回报，此处的实物一般是企业开发出产品，如软件、消费产品等。但无论采用哪种形式ICO，都存在诸多法律风险，将在后文详述。
三、我国数字货币募资及交易的法律风险
数字货币的影响可堪比互联网，有人甚至说配置数字货币意义堪比二十年前买房。数字货币的意义毋庸置疑，但其泡沫也不亚于2002年互联网投机泡沫。由于制度缺失、监管落后、数字货币自身缺陷、投机心理等原因，数字货币的募资和交易伴随着技术风险、信用风险、金融稳定风险、法律风险等，扰乱了金融秩序，侵害了金融消费者权益。限于篇幅，本文主要探讨法律层面上的几大风险。
（一）涉嫌非法发行证券
我国《刑法》关于非法发行证券行为的规制主要有两个罪名，《刑法》第160条规定欺诈发行股票、债券罪，明确在发行股票或者公司、企业债券时，禁止在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，若数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成本罪。《刑法》第179条规定擅自发行股票、公司、企业债券罪，明确未经国家有关主管部门批准，不得擅自发行股票或者公司、企业债券，若数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成本罪。最高法、最高检、公安部、证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发[2008]1号）指出涉及非法发行证券活动的，可以适用前述两罪处罚。对于证券的外延，根据《证券法》第2条，证券应包括股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券、政府债券、证券投资基金份额等。
那么数字货币ICO的募资行为是否属于非法发行证券活动？核心在于识别发行的数字代币的实质是否属于证券范畴。美国、新加坡及加拿大等国家明确规定，发行的数字代币若符合证券的定义，则发行数字货币应符合国家证券法律规定。故，若要确认某一ICO行为是否属于非法证券活动，应遵循以下规则：其一，发行数字代币是否符合证券属性。其二，ICO融资模式是采用类股权模式还是非类股权模式，前者当属于证券法律规制范畴。其三，ICO发布过程是否符合证券法律规定。我国央行在2017年9月4号发布“公告”明确了“代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”可见，无论ICO具体模式如何，我国一律定性为非法证券活动，若在国内发行数字代币，极有可能被认定涉嫌非法发行证券。但目前尚无法律法规对数字代币法律属性予以明确，未来仍需通过修改证券法予以完善。
（二）涉嫌非法集资
我国《刑法》关于非法集资行为主要规定了集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。前者是《刑法》第192条规定，对于存在非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，可构成本罪。对于该罪中“非法占有”主观要件的认定，可以参照适用《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款中8种情形。[18]后者《刑法》第176条规定，对存在非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，可构成本罪。对于何为“非法吸收公众存款”可以参照国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款规定[19]以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1-3条。
数字货币交易与募资的过程中，存在以下情形可能涉嫌非法集资，应予警示。其一，发行数字代币不存在任何价值，属于“空气币”，持有者既不可以用代币购买发行公司的商品和服务，也不享有对公司未来利润有一定的分成的权利。其二，数字代币所依托的区块链项目未开展或无落地可能。其三，数字代币发行者大肆利用微信公众号等媒体向不特定投资者宣传代币本身、应用、效益等。其四，数字代币发起者以及平台运营人携款跑路消失。其五，向投资者承诺一定期限内还本付息或者给与实物回报。其六，白皮书造假，虚构运营团队。其七，大部分募集资金未使用到项目开展。
（三）涉嫌非法传销
我国《刑法》关于非法传销活动的规制主要规定了组织、领导传销活动罪，《刑法》第224条规定，以组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，构成本罪。关于组织、领导传销活动罪中关于传销组织层级及人数的认定问题、关于传销活动有关人员的认定和处理问题、关于“骗取财物”的认定问题等可以参见《“两高一部”关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》。
数字货币出现伊始，真正做项目的区块链企业很少，大部分在炒概念，采用传销的方式，获取高收益。[20]数字货币的传销模式基本套路是传销式数字货币的“交易行情”基本由特定机构控制，早期为吸引投资人投资，可能会将货币价格炒得很高，一旦时机成熟，就集中进行抛售，价格一落千丈，投资者最后血本无归。更为恶劣的是到返钱高峰，平台直接关闭，组织者失联，然后到其他地方包装新的概念，按照相似的骗法，继续行骗。[21]相比其他传销，数字货币传销一般具有以下特点：（1）有具体的产品--数字货币，而且被包装的很高级；（2）参加者可以获得拉人头奖励，奖品是数字货币本身；（3）数字货币会随着参与骗局的人增加往往会升值，在数字货币升值周期，参与者可获得数字货币的数量也会增长，参与者包括最底层参与者也会获利，但是进入贬值周期，底层参与者往往损失巨大。[22]根据江苏省互联网金融协会发布的互联网传销识别指南（2017 版），可以从发行方式（是否依赖某个机构）、交易方式（是否自建交易平台）、实现方式（是否有开源程序并依托开源代码搭建程序）、是否给出源代码链接（仅关注充值购买交易）、官网是否是 https 开头等要素来识别是否非法传销嫌疑。[23]
（四）涉嫌洗钱
我国《刑法》第191条规定了洗钱罪构成要件。[24]传统利用互联网洗钱行为，是洗钱场所从线下转为线上的产物，主要包括利用网上银行洗钱、利用在线销售服务洗钱、利用网络赌博洗钱、利用网络保险洗钱、利用网络证券洗钱、利用网络理财洗钱等形式。[25]利用数字货币的交易、支付、兑换等方式进行洗钱，有别与法定货币在互联网上传统方式，在监管措施上应有所创新。利用数字货币更易被利用为洗钱工具，主要基于数字货币自身特点：首先，数字货币具有去中心化和高度匿名性特征，投资者参与交易无需身份识别和验证，账户设立、充值、转账高度隐秘，交易运营商、投资者、挖矿者等分散各地，无法集中管理、监督，容易被利用为犯罪所得洗白的工具。其次，数字货币目前受到各国投资者关注，使用范围广泛，加之数字货币交易无国界性和快捷性，让各地犯罪分子可以随时随地并快速实现跨境转移资金或交易。再次，数字货币交易平台提供服务多样化，包括币币交易、法币交易和币物交易，提供更多洗钱途径。第四，数字货币交易具有不可撤销性，交易一旦完成，不能轻易撤销。第五，利用数字货币洗钱行为难以识别，一面是监管人员缺乏相关专业知识；一面无法收集数字货币交易相关数据，难以鉴别。最后，交易运营商和投资者为募集资金或获取暴利，不在意钱的来源，有些甚至愿意与从事犯罪所得持有者开展洗钱活动，赚取非法收益。
我国针对洗钱行为虽然制定了许多法规，但更新较慢，且相对于国外监管措施仍有差距，需予以创新性完善。实践中，利用数字货币开展洗钱主要以下几种具体形式：其一，直接设置与自己身份分离的数个匿名性账户，作为投资者进行数字货币支付、兑换等达到洗钱目的；其二，利用第三方注资设立货币交易平台，或者利用第三方为满足自己数字货币交易请求；其三，利用互联网等技术手段控制合法账户开展数字货币交易；其四，与数字货币平台运营商或者投资者共谋开展洗钱活动。2018年世界杯期间，广东省茂名市侦破首例比特币、莱特币、以太币网络赌球案，该案涉及加密货币交易、暗网活动、线上赌球等违法活动，流水资金高达百亿元，涉案人员达33万人，不乏大量犯罪团伙利用这一平台从事洗钱活动。为防止投资过程中糊里糊涂协助洗钱，有必要认清上述洗钱模式。
四、域外对于数字货币的监管政策
域外关于数字货币的监管理念与监管政策较为前沿和完善，值得我国借鉴、学习。据笔者收集的文献资料，域外对数字货币的态度有宽松，有审慎，也有完全禁止。其中围绕数字货币的法律监管政策主要包括数字货币的法律定性、警示劝告、对数字货币相关主体监管、立法监管、反洗钱规制及交易禁令等六项内容。
（一）明确数字货币的法律地位
各个国家和地区对于数字货币态度不一，有的认为虚拟数字货币属于民间货币，有的认为是一种非证券类资产，有的则认为属于证券凭证。[26]因此，各地区对数字货币采取了不同的监管措施。
美国未统一数字货币法律属性的规定，但部分政府部门和各州政府有通过指导性判例或法律规定赋予数字货币或证券、或商品、或非证券类资产属性。早在2014年，美国税务局 (IRS) 规定数字货币可视为非证券类资产，应适用于一般税法，2015年，美国期货交易委员会（CFTC）便将数字货币界定为一种商品，力图参照传统期货交易规则监管数字货币的期权、互换以及其他相关衍生品。2017年7月，美国证券交易委员会（SEC）以The DAO案[27]为契机认定数字代币（DAO令牌）属于证券范畴，为后续ICO权益类代币融资监管设定了先例。[28]但近期MORSE资讯指出，美国证券交易委员会财务部主任在在雅虎财经所有市场峰会上宣称数字货币以后将不再视为证券范畴。7月19日，美国众议院农业委员会开展的主题为“加密数字货币：数字时代的新资产监督”的听证会上对于数字货币属性为何产生争议，但强调若数字货币单纯发挥其功能性用途时，就不再具备证券属性。[29]可见，数字代币的属性取决于其实际运用场景或者交易的经济实质。加拿大和新加坡也倾向于认可数字货币具有证券属性，尤其是在ICO过程中（代表发行人的资产或财产的所有权或担保收益）。[30]
瑞士和澳大利亚对数字货币监管态度较为宽松，将其定义为一种资产，运营平台或发行数字货币一般无需获得特殊许可或者遵循牌照制度，坚持以行业自治先行。根据2018年阿根廷G20峰会公报，各国一致将加密货币定义为数字资产，而非货币，同时指出承诺将执行金融行动特别工作组（FATF）的数字资产使用标准，期待FATF对这些标准加以审查和全球推广。
英国将代币认为是该国法律中定义的私人货币（Private Currency），ICO 项目发起人自行承担政策和法律风险。[31]日本政府针对数字代币采纳放任市场自主发展，支持鼓励代币市场发展。2017年3月24日，日本金融局(FSA)最终确定了新修订的《日本支付服务法案》，并在同年4月1日生效。至此，比特币在日本成为合法支付货币。欧盟央行在2012年就通过《虚拟货币体制》研究报告，将比特币定性为“第三类虚拟货币”，即虚拟货币与实体货币可自由兑换。[32]随着数字货币优势在使用过程中不断得到释放，越来越多国家的态度由保守转向积极，逐渐认可数字代币的合法货币地位。[33]
（二）警示劝告
目前，数字货币的发展体量还不够大，尚不会对一国金融稳定造成太大影响，且数字货币带来的红利不可限量。有些国家并不想过多的干预数字货币的发展，但从保护数字货币用户及投资者的角度，对可能存在的风险，向其进行警示、引导和建议，强调投资者风险自担。2013年12月，法国央行警示投资者，比特币存在价格波动大，无法兑换实体货币的风险，同时基于比特币高度匿名性，可能被利用于洗钱或恐怖融资。2014年1月，德国联邦金融监管局指出比特币存在高度投机风险。2014年间，美国金融消费者保护局、美国金融业监管局、美国证券交易委员会分别发布了关于数字货币投资者的提醒文件，就数字货币投资过程中存在的潜在风险作了相应提示，同时给于了指导意见和建议。2015年1月，意大利发布了《数字货币使用警告》，提醒消费者注意两大风险，即发行、管理、兑换数字货币的风险和缺乏消费者保障制度、保险制度。2017年9月，英国金融服务监管局（FCA）发布了关于ICO的风险提示报告，其中针对参与企业影子我论证募资活动的合规性，并对投资者作出相应提示。[34]2017年12月印度央行发出警告，比特币隐藏风险多发，包括金融、运营、法律、消费者安全等，且绝不会授权任何组织和企业利用这类数字货币进行风险投资。
（三）市场准入监管
域外关于数字货币市场准入监管的政策规定主要围绕运营平台，对投资者的合格性未见相关要求。法国金融审慎监管局（ACPR）强调数字货币和法定货币及基金之间的流通需要支付服务提供商的授权。[35]瑞士金融市场监管局在2014年6月批准了第一个比特币交易执照，Moving Media成为首家比特币合规企业。加拿大魁北克省2015年在全省范围内颁布了管理非法定数字货币的新条例，规定自2015年12月起，任何运营Bitcoin自动取款机或平台，交易非法定数字货币必须获得由金融证券监管局 （AMF） 颁布的许可证。[36]2015年5月，美国纽约州为ItBit信托有限公司颁布了第一个数字货币经营许可证，其监管条例要求数字货币业务的开展前必须有许可证。2015年6月，美国加州出台《监管数字货币法案》，该法案规定，数字货币企业需要获得业务监管部（DBO）颁发的许可证。2017年7月19日美国统一法律委员会（ULC）通过了《虚拟货币商业统一监管法》，其第二章规定了执照核发要求、程序、续期等内容，其中要求除了获得执照或获得互惠执照或按照210条属于临时注册人或按照103条免于适用本法的情形，不得开展虚拟货币业务活动。2017年7月24日，美国商品期货交易委员会（CFTC）向纽约的一家比特币期货交易所LedgerX发放许可，允许其交易和结算比特币的衍生品合约。[37]同年第四季度，该委员会又批准了CME比特币期货交易和CBOE 的比特币期权交易。
(四)立法监管
针对数字货币这一新生事物，有部分国家较快进行了专门立法监管。2016年5月，日本国会通过了《资金结算法》修正案，将比特币等虚拟货币纳入法律监管，并于2017年4月1日生效，该法明确了虚拟货币（电子货币除外）的概念，对虚拟货币交换者实行注册制，并规定相应义务。2014年，新加坡颁布了《加密货币及交易法规》，用以规定数字货币交易市场，其中定性数字货币为非证券类资产，对参与运营平台仅要求遵循用户适当性及反洗钱规则；2017年8月，通过扩大解释，将数字货币（代表发行人资产或财产的所有权或担保收益）纳入到《证券和期货法》的调整，同时要求ICO发行人和中介服务商需要遵守《金融顾问法》的规定。2017年7月，美国统一法律委员会（ULC）通过了《虚拟货币商业统一监管法》，旨在统一各州对数字货币交易市场管制规则。同月，美国证券交易委员会（SEC）通过判例法，将部分数字货币活动纳入到证券法律监管。
（五）反洗钱规则
伴随着数字货币适用范围越来越广，被很多犯罪团伙利用作为洗钱和恐怖融资的工具，各国也纷纷将数字货币纳入到反洗钱相关法规的监管中。意大利在《反洗钱法》中规定，要求提供涉及数字货币支付、交易和兑换等服务时，应鉴别和检测数字货币提供方的可疑性，并有上报义务。2014年6月，加拿大通过了《洗钱与恐怖融资法》的修正案（被称为C-31议案），明确规定提供虚拟货币交易服务业务的实体属于“资金服务业”（moneyservices business）,因而需要向加拿大金融交易与报告分析中心申请注册登记，并在成功获得注册登记后，承担客户身份识别与验证、记录保存、可疑交易报告等反洗钱义务。[38]美国针对数字货币的洗钱活动法律规制较完善，但因联邦与州政府均有立法权限，导致实践中有些差异。美国联邦政府金融犯罪执法网络（FinCEN）将比特币等数字货币界定为虚拟货币，其业务活动视为代币服务业，但纯粹为个人使用的数字货除外。FinCEN在2013年发布了《监管规定适用于管理、交换和使用虚拟货币的说明》，指出只要数字货币交易过程中充当了交换媒介，并符合了《银行保密法案》关于“现金传递业务”定义，就属于代币服务业，监管对象需要履行记录和报告交易的义务。2014年，Fin CEN进一步加强对比特币等数字货币交易平台的监管要求。[39]美国州政府在监管思路上基本保持与联邦政府一致，认为可沿用《银行保密法案》对货币转移服务的监管措施。纽约州采取了不同的规制模式，在2015年通过专门立法规定数字货币交易，该法律要求未从纽约金融服务管理局获得执照的任何人，不得从事虚拟货币商业活动。此外，要求在纽约州获得执照的虚拟货币商业活动主体，应承担以下反洗钱义务：建立反洗钱机制的义务；保存虚拟货币交易记录的义务；报告大额交易的义务；监控并报告可疑交易的义务；禁止从事会隐藏客户身份的虚拟货币转移的义务；识别客户身份的义务；阻止或拒绝特定非法交易的义务；对日常合规情况进行协调和监管的义务。[40]国际反洗钱组织金融行动特别工作组（FATF）关于反洗钱的相关规定往往会成为各国在反洗钱和反恐怖融资方面的国际标准，在立法上有极具借鉴意义。其发布的《金融行动特别工作组建议》中有三项反洗钱义务可以适用于数字货币：采用风险为本方法的义务、尽职调查客户身份的义务（包括尽职调查的实时间、方式以及资金来源风险评估方面）、保存记录与报告可疑交易的义务等。[41]
（六）数字货币交易禁令
2018年1月30日，韩国金融服务委员会（FSC）确认加密货币交易采用实名制，禁止匿名账户交易，即交易所必须只允许账户名字与其银行账户相匹配的客户进行加密货币交易。外国公民，无论是本地人还是非本地人，都将不被允许进行交易。2018年2月初，印度官方声明将明令禁止数字货币的交易。2015年俄罗斯财政部制订一项新的法律草案，将涉及数字货币的活动列为非法，并实行刑事处罚。美国证券交易委员会（SEC）禁止发行未注册股票换取比特币，禁止未经注册从事以虚拟货币计价的网上证券交易活动。[42]
五、我国数字货币的法律监管对策
最严格的监管未必是最好的监管。《人民日报》（2016年4月16日22版）发表了题为《数字货币的理想与现实》（经济透视），文中提到数字货币是有价值的实验，从技术角度看，全面禁止数字货币难以实现，各国更多着眼于交易中的底线监管与投资者保护。我国2017年9月4日发布的公告对于数字货币市场交易主体有如当头棒喝，旨在维护金融秩序稳定（遏止劣币追逐良币）和保护投资者。笔者以为，这种“一刀切”的举措只是政府部门临时之举，后续主要探索方向仍是数字货币交易及募资的监管机制。[43]数字货币，与之有关的区块链技术以及交易所等运营平台，其本身从来都是中性的，并无“原罪”，重点看人怎么用、怎么管。本文认为，数字货币作为一种新生事物，承载着交易快捷、方便的社会需求及中小科创企业融资需求，不宜“一刀切”，应转变管制型金融监管理念，遵循原则监管、功能监管、行为监管及科技监管、国际合作等新理念，打造数字货币行业合规经营、场景依托、科技驱动三位一体的法律风险防范机制。
(一)数字货币的监管理念
1.原则监管
数字货币兼具金融创新和风险，针对数字货币的监管，既不能采用“一刀切”的管制型监管，也不能采取“放养式”的自由型监管，要采用包容审慎、灵活适度监管理念，增强监管弹性。政府部门监管的目的在于权衡金融稳定和创新之间平衡，以结果为导向，体现监管目标，在“市场失灵”情况下，才采取干预手段。对数字货币活动，应适度认可其合法存在，不应全面禁止，通过适度监管降低潜在风险。
2．功能监管
以往的监管理念是机构监管，按照不同机构来划分监管对象，如银行机构、证券机构、保险机构等。数字货币交易平台的法律属性模糊，无法或者不能适当归类到某一类机构，导致监管不力。功能监管核心在于针对经营业务的性质来监管，而不论从事业务经营的机构性质为何。数字货币的交易和募资往往披着“虚拟货币”的外衣，是否受到证券法律的规制存争议。功能监督理念下，穿透式监管模式有利于准确适用对数字货币活动的法律法规。
3.行为监管
2017年召开的第五次全国金融工作会议上不仅提到要重视功能监管，更是首次引入了行为监管。行为监管的核心是保护金融消费者的权益，但又广于保护消费者权益原则，还包含了金融机构的经营活动及交易行为实施监督管理，包括禁止误导销售及欺诈行为、充分信息披露、个人金融信息保护、实现合同及交易公平、打击操纵市场及内幕交易、规范债务催收等。[44]行为监管运用到数字货币行业，旨在监管数字货币交易平台、中介服务商及投资者之间的交易和募资活动，规范参与企业的行为，保护投资者的合法权益。
4.科技驱动监管
金融科技创新造就了数字货币时代，数字货币是区块链等技术上的产物，具有去中心化、高度匿名性、无国界性、高效性、不可篡改、撤销等特性，利用传统金融管制手段，无法全面、准确、动态监管数字货币的交易及募资活动，信息不对称，导致监管手段无法有效规制，无疑纵容了部分投机者从事洗钱、诈骗、非法集资等非法活动。科技驱动监管，即利用大数据、云计算、人工智能、区块链等技术手段，全面监管数字货币活动，降低其中信息不对称、信用、金融媒介等风险。
5.国际合作
数字货币活动具有无国界性、影响范围广，是全球化进程中组成部分，需要国际上合力引导、规制，才能发挥其最大效用。故而，其一，举办或积极参与国际上关于数字货币的监管论坛，及时掌握前沿理论和研究，了解各国监管政策动态，并借鉴、学习。其二，承认国际组织制定关于数字货币活动的国际条约、条例、习惯的法律渊源效力，及时根据国际规则制定本国相关法律法规。同时，加强利用数字货币洗钱和恐怖融资等国际犯罪的合作，提供司法协助。其三，参与各国自发组织联盟，旨在研究数字货币底层区块链技术以及各项目的合作推进。如2015年9月成立的R3区块链联盟，通过各成员技术、法律、管理、专利、应用等资源的整合，打造了区块链应用平台及金融市场基础设施。我国招商银行、民生银行等金融机构也加入了该机构。其四，为积极走出去学习、交流数字货币、区块链等研发的企业提供鼓励政策，加强行业内国际合作意识。其五，积极探索与他国数据共享路径，全面监控数字货币活动，实现全球共治。如澳大利亚税务局（ATO）将通过与其他国家的数据共享协议，追踪隐藏在海外的数字货币交易收益的公民，以提醒他们有纳税义务。
（二）数字货币的监管规则
1.“两步走”助力数字货币行业合规经营
自数字货币出现伊始，其交易等活动未受到应有重视，游离在监管之外，其规范化依赖于交易当事人的道德自律。当下，数字货币应用和投资如“过上车”般，不断爆出各类风险，引发金融恐慌。笔者以为，为实现金融合规目标，可采取“两步走”：第一步是成立专门数字货币行业协会或由互联网金融行业协会成立专门数字货币管理委员会，形成行业规则，实现行业自律治理；第二步是加强数字货币活动的法律、政策监管，充分发挥市场主体作用与政府引导调控作用，弥补市场失灵。“两步走”策略落实可先后，也可并行。
（1）数字货币行业自治规则
在政府监管框架出台前，越来越多区块链企业和数字货币交易组织开始倾向于成立行业协会，主张通过自律实践检验自治规则，比如韩国区块链协会（KBA）、澳大利亚数字货币与商业联盟（ADCCA）、日本区块链协会(JBA)、日本加密货币商业协会 (JCBA)、中关村区块链产业联盟、广州区块链产业协会等。纵览各协会，协会成员一般是获得许可和合规的区块链企业或数字货币交易机构，协会工作人员涵盖其职责范围主要包括为区块链企业或数字货币交易组织提供领域内的技术研发、政策建议、标准规范、应用示范推广、技术培训和创业孵化等服务。协会成立的核心目的就是为了规范更好保障各成员的权益和规范各成员的行为，不仅稳定数字货币和区块链等金融市场稳定，也为政府部门监管措施提供借鉴。
根据收集的文献，数字货币行业自律规则一般包括协会章程、会员管理办法、合规管理指引、投资者适当性管理实施指引、会员缴费办法等管理规定，其中规定最为核心的内容是协会的自律管理职责内容。笔者以为，数字货币行业协会可以具备以下自律管理权限，供实践检验：[45]（一）制定会员应遵守的规则,组织会员单位的从业人员的业务培训,开展会员间的业务交流。（二）制定数字货币执业标准和业务规范，对会员及其从业人员进行自律管理。（三）负责数字货币交易组织开展业务的备案工作。（四）推动行业诚信建设，督促会员履行社会责任。（五）推动会员开展投资者教育和保护工作，维护投资者合法权益。（六）推动会员信息化建设和信息安全保障能力的提高，经政府有关部门批准，开展行业科学技术奖励，组织制订行业技术标准和指引。（七）组织开展数字货币行业国际交流与合作，代表中国数字货币业加入相关国际组织，推动相关资质互认。（八）对会员之间、会员与客户之间发生的支付、交易、融资等业务纠纷进行调解。（九）有权调查和制裁不遵守自我监管的数字货币交易成员。（十）针对协会成员进行自律审核，如规定协会新入会员与会员评价体系，对协会成员持有的资金数额、财务情况、透明度、保护用户方案等方面进行要求。此外，要加强客户认证体系，并且在发生暴增、暴跌等异常现象时，具有健全的危机管理体系。另外，上线新币时，必须介绍发行方的详细信息，并告知用户海外交易所价格。[46]（十一）其他涉及自律、服务、传导的职责。
（2）数字货币的法律监管
除了依托数字货币行业自律管理，我国也应尽快出台数字货币活动监管办法，惩治非法行为，强化市场信用、信息对称，弥补市场盲目，堵住监管漏洞，保护消费者权益。
首先，明确数字货币的法律性质。正如前文所述，数字货币属性未有统一定性，具有证券说、非证券类资产说、货币说等。在数字货币被认定具有合法货币地位的国家，如日本、欧盟等，应该具备法定货币属性，发挥支付、交换、储存、世界货币等功能，但我国当前政策下，民间发行的数字货币（如比特币、以太币等）不大可能被认可为国家法定货币地位。数字货币属于证券范畴、资产范畴还是商品范畴，取决于具体使用场景或者承载的功能。若数字货币仅是用于购买发行数字货币企业所生产或指定的产品和增值服务，可以用法定货币购买，但不可以市场上大范围流通，如迅雷的“玩客币”[47]等，这类数字货币应属于非证券类数字资产，可以适用虚拟货币的相关法律规定。若数字货币代表发行人的资产或财产的所有权或担保收益，比如采用权益回报型（类股权型）ICO募集资金，发行人承诺数字货币持有人可以获取项目产生收益或按照持有货币比例分享权益，此时数字货币充当权益份额凭证的功能，当归属于证券范畴，应遵守证券法律相关规定。若采用非类股权型ICO，此时数字货币持有者并不具有相应回报或只是可以购买或兑换特定产品或增值服务，此时也只能归属为非证券类资产范畴。
其次，明确数字货币平台的类型及其主体责任，实施分类监管。数字货币本身属于无形物、虚拟物，无法成为监控对象。从数字货币交易平台这一主体入手，有利于监管效用实现。但考虑到数字货币平台的业务范围较为繁杂，风险类型不同，不利于监管，宜对数字平台进行分类监管。根据数字货币平台业务类型，可以将数字货币分为应用型数字货币平台和投资型数字货币平台。[48]具体操作中，通过对现有的数字货币交易平台进行业务剥离，实现明晰的平台类型。
应用型数字货币平台类似于第三方支付平台，比如支付宝平台、微信支付平台等。在监管措施上，可以适用针对第三方支付平台的相关法律规定。其一，应用型数字平台的准入监管，采用许可经营。根据《非金融机构支付服务管理办法》第6、8规定，申请应用型数字货币平台业务许可证，应满足有符合本办法规定的注册资本最低限额、有符合本办法规定的出资人、有5名以上熟悉支付业务的高级管理人员、有符合要求的反洗钱措施、有符合要求的支付业务设施、有健全的组织机构、内部控制制度和风险管理措施、有符合要求的营业场所和安全保障措施、申请人及其高级管理人员最近3年内未因利用支付业务实施违法犯罪活动或为违法犯罪活动办理支付业务等受过处罚、遵守反洗钱规定等9项要求。其二，业务备案管理。根据《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》和《信息安全等级保护备案证明》的规定，应用型数字货币平台应向电信管理部门和公安部门备案。其三，实名制管理和支付、转账限额的规定。通过实名制有利于降低信用风险、减少欺诈、犯罪；便利主管部门监管，提高交易效率。根据《中华人民共和国网络安全法》规定，网络服务经营者、提供者及其他主体在与用户签订协议或者确认提供服务时应当采取实名认证制度。当前，各大行业领域逐渐采用实名制，有利于市场规范化。支付限额的规定有利于保护消费者合法权益，促进支付业务健康发展，根据《条码支付业务规范(试行)》第12条对支付限额作出了合理规范，可以借鉴。其四，落实账户管理实名制和资金托管办法，实时监测资金来源、资金去向、交易过程。同时加强节点管理和接口管理，防止网络化带来管辖的不便。[49]其五，完善平台的义务体系和主体责任制度。数字货币运营平台需要实时监管平台业务活动，履行信息披露、可疑上报、风险提示、诚信经营、保护个人信息和隐私、社会责任、建立内部控制制度、合规制度等义务，运营平台出现违法活动承担主体责任。其六，建立正面清单，对数字货币平台的业务类型应经过风险分析、专家论证等，才可纳入正面清单，清单外业务不可开展。
投资型数字货币平台主要是从事交易和募资等业务，易产生金融风险，除了满足应用型数字平台所有的要求外，还需要更严苛的监管制度。其一，在准入制度上，除了备案和许可外，还可以适用美国、日本、泰国、香港等地区采取的牌照制度。申请牌照需要严格的审查条件，申请人除了备案外，还要提供资金评估和财务报表，维持最低资本-准备金要求、分离客户账户、采取AML（反洗钱）和KYC（客户情况尽调情况）操作，最终经过金融部门的授权。其二，适用P2P平台的业务活动管理、备案规定（《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(银监会令[2016]1号)》和《网络借贷信息中介备案登记管理指引》）以及银行经融机构的征信制度，同时尽快出台良性退出机制相关规定。其三，增加金融交易税，可以有效遏止数字货币交易中的投机行为。其四，监控交易平台内部系统、检查客户资产保护机制，以及可能的现场检查。其五，加强网络信息安全建设，为政府部门提供交易数据包，配合介入政府监控接口，实时监控交易和融资过程。
（3）金融消费者保护规则
保护金融消费者是金融市场常讲常新的核心主题，包含普惠金融、产品透明度和保护金融隐私等三项内容。数字货币行业参与者应具备投资、金融、技术、经济、法律、财务等方面的知识，充满投机、信息不对称的风险，暴富情节，往往让投资者乐此不疲，血本无归。数字货币行业也需要遵循保护消费者原则，才能实现可持续发展。本文以为，可以从以下几个方面构建金融消费者保护规则：其一，建立数字货币投资者适当性管理制度。将数字货币行业投资者分为普通投资者和专业投资者，其中主要保护对象是普通投资者，包括信息告知、风险警示、适当性匹配等方面。根据《证券期货投资者适当性管理办法》的规定，在适当性匹配方面，经营机构应当对投资者开展尽职调查，了解收入来源和数额、资产、债务等财务状况、投资相关的学习、工作经历及投资经验、投资期限、品种、期望收益等投资目标、风险偏好及可承受的损失、诚信记录等方面，同时应当制定适当性内部管理制度，明确投资者分类、产品或者服务分级、适当性匹配的具体依据、方法、流程等，严格按照内部管理制度进行分类、分级，定期汇总分类、分级结果，并对每名投资者提出匹配意见。经营机构应当制定并严格落实与适当性内部管理有关的限制不匹配销售行为、客户回访检查、评估与销售隔离等风控制度，以及培训考核、执业规范、监督问责等制度机制，不得采取鼓励不适当销售的考核激励措施，确保从业人员切实履行适当性义务。其二，强制经营机构履行投资者引导和教育义务。要求数字交易平台在投资者成为平台用户前，根据用户实际情况，告知投资的风险点，给予普通投资者更多的考虑时间，或者增加回访频次等。其三，加强媒体、区块链或数字货币社区等媒介公开宣传引导，不断向大众普及数字货币投资的风险类型、风险防范手段等。其四，构建数字货币平台履行信息披露全面、真实、投资者隐私和财产保护等义务体系，网络化、去中心化和高度匿名性，导致信息极不对称，平台往往是数据的主宰，投资者投资方向取决于信息披露情况。保障投资者财产安全，加强平台安全技术升级，防止黑客等技术盗窃。同时提供基本信息安全保障义务，维护投资者隐私权益。其五，设置举证责任倒置制度，正因为平台是交易和融资数据占有者，投资者在发生纠纷时往往处于弱势，在举证上很可能承担举证不力的法律责任。为了更好平衡双方权益，应要求数据强势一方承担举证责任。
（4）反洗钱规制
各国针对数字货币的态度不一，但针对运用数字货币洗钱的行为均采取了严厉禁止的态度。我国针对洗钱行为，出台了“三部法律、一个规定、三个办法”。[50]但相对前沿理论及国际规则，仍有不足，特别是利用数字货币为洗钱工具具有无国界性、隐匿性等特征，在规制措施上需保持更新。本文认为，可以借鉴国际反洗钱组织金融行动特别工作组（FATF）发布的《金融行动特别工作组建议》，其中规定有三项反洗钱义务可以适用于数字货币：采用风险为本方法的义务、尽职调查客户身份的义务（包括尽职调查的实时间、方式以及资金来源风险评估方面）、保存记录与报告可疑交易的义务。结合国内实际情况，考虑数字货币活动特殊性，积极将其中的规则纳入到国内反洗钱相关法律规定。同时，就《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》、《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》、《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》中的具体内容，根据数字货币的特殊性，予以更新，将客户信息保存制度、大额交易和可疑交易报告制度、数字货币经营者义务机制、客户身份识别制度日常合规情况协调和监管制度等内容予以具体化。
2.“场景为王”为数字货币行业保驾护航
不以实际应用为依托的数字货币，其交易活动都是耍流氓。物竞天择，只有存在场景依托的数字货币，才可能生存，才可能良性发展。法定货币之所以视为一般等价物，其依托是国家信用，民间数字货币之所以能够交易或支付或兑换，核心在于其算法信用。但我们会发现，数字货币中有一类不仅依托算法信用，还依赖于其使用价值，即应用场景。例如以太币，它除了底层区块链技术、中层数字货币外，还在顶层设置了智能合约层，当当事人达成协议，并将协议内容通过代码的形式写入区块链网络，同时约定触发执行合约的事件，并写入电子化合约中，待事件发生，合约将自动执行。智能合约解决了违约、交易程序繁琐、举证难、执行难等痛点，所以受到了大众认可，承载了价值，成为第二大市值数字货币。数字货币是区块链技术的最早应用，以去中心化、总量限定发家，初衷在于代替法定货币，解决货币过度中心化导致交易效率不高的痛点，才会受到关注。可见，数字货币的健康发展需要依托于其特定应用场景。
实现数字货币能够依托应用场景，应满足以下条件：其一，存在特定领域，包括生活、流通、工作、消费等各方面，形成生态闭环，比如金融小镇、孵化基地、创业园等。因条件限制，大部分应用场景只能局限于局部行业领域或半封闭环，比如迅雷系统发布的“玩客币”、微联盟发布的“微盟币”等。其二，通过技术打通数字货币与实体世界，将现实世界通过技术写入区块链形成各个认可数字货币流通的“节点”。2018年7月5日，Fcoin创始人张健联合中关村区块链联盟理事长元道和柏链道捷董事长兼CEO孟岩共同开启FCoin “币改”[51]试验区，旨在通过“币改”打造“通证”经济生态圈，实现实体经济通证化（数字化）。目前，“币改”试验区已从筹备阶段步入运行阶段，QOS作为FCoin“币改”试验区首发项目，于2018年8月4日正式上线FCoin交易所。值得一提的是，通证经济仍依托实体经济应用场景，可以解决企业高昂的运行成本、信息不对称、资产流通的限制、融资难、中间成本高等“痛点”，不失为一种可行路径，但仍处在探索期，大量难题有待破解。[52]其三，打造数字货币应用的运行机制、贡献机制、交易机制及保护机制，保障数字货币与应用场景融合。数字货币是科技与金融的融合物，其运行机制应包括资金管理系统、项目管理系统、人才系统、技术系统等四项；价值贡献机制包括工作创造价值、直接购买等；价值交易机制包括生活消费、教育医疗、投资理财等；价值保护机制包括网络安全、纠纷处理、投票决策等机制。[53]
但考虑到数字货币的场景应用的探索过程中，易出现大规模金融风险，所以可以借鉴英国探索出的“沙盒监管”监管模式，将风险降低到最小，保障了金融消费者权益和供需稳定，又不会抹杀金融创新，是顺利过度的好工具。我国可以在上海、深圳、广州、北京等地的自由贸易区应用“沙盒监管”模式，先试先行，再不断推广应用。“沙盒监管”的制度设计，可以借鉴英国、澳大利亚、中国香港、台湾等地区的优秀经验，结合我国实际，探索有中国特色的“沙盒监管”制度。[54]
3.科技驱动监管扮演最佳“解铃人”
数字货币行业依托于区块链、大数据、云计算等技术，兼具金融和科技属性，有创新，也带来诸多金融风险，极具“破坏性”。[55]数字货币行业属于数字金融活动，传统金融监管理念和规则难以协调创新与安全之间平衡，这是数字货币创新属性使然。金融创新与安全始终是金融监管的难题，存在“一管就死，一放就乱的风险”。尽管通过合规管理、设计场景依托等原则监管、行为监管、功能监管等理念下的具体规则，能够较好的驾驭大部分金融创新带来的安全风险，但并不是最佳监管体系。数字货币成也科技，败也科技，解铃还须系铃人。在监管层面上，应当从科技入手，将科技作为监管手段之一，形成较为严密的监管和法律风险防范体系。[56]
科技驱动监管是一种以数据为核心的监管手段，依靠大数据、云计算、人工智能等高新技术基础，旨在对监管对象整个过程实时、动态、全面、真实的监管，并根据监管数据情况，进行分析和评估，并作出前瞻性、预判性风险决策，必要时根据风险危险急迫性，作出紧急金融措施，遏止过度投机或挤出金融泡沫，如要求中止交易、融资；退出市场；行政处罚等。数字货币活动的去中心化、无国界性、高度匿名性，需要利用科技监管，也正因为数字货币整个活动建立在互联网、区块链等技术基础上，利用科技手段监管才更适当。在数字活动中，投资者和运营者之间交易和募资存在高度信息不对称，投资者处在弱势，急需依赖于科技手段下的信息共享机制，规制运营者行为，消除信息孤岛，弥补信息鸿沟。数字货币活动的科技监管主要是数据的监管，一般而言，应包括以下阶段：[57]其一，大数据的收集与触达，主要是数据的获取和真伪辨识。为了便于数据收集和辨识真伪，可通过要求在区块链的节点接入监管部门接口、数字货币运营平台数据上报制度、监管部门必要时进入后台系统获取数据、投资者举报制度、国际合作等措施。其二，数据共享。对于不涉及投资者个人隐私但影响到投资决策的信息在监管者、运营平台和投资者之间实现共享，可以通过成立数字货币行业协会、联盟、社区等民间组织，实现资源共享。其三，数据分析和决策。利用人工智能和云计算等手段，除了对数据进行收集外，还可以开发数据分析系统、风险识别系统、风险评估系统，决策系统等，及时对收集数据进行风险分析、评估，并作出针对性决策。其四，监督执行。政府部门可以利用区块链技术，编程智能合约，只要存在触发条件（如运营平台存在非法行为、交易存在风险、投资者举报等），则会自动执行相应的风险决策（或风险提示、或行政处罚、或中止交易、或退出机制等）。
为更好在数字货币的监管体系融入科技手段，需要着手以下改变：第一，转变监管理念。不局限于管制型监管、法律监管，可以科技监管与法律监管结合，科技手段法制化，发挥科技监管优势。第二，建立完备的数据收集系统。针对数字货币活动赋权专门数据收集机构（金融部门、行业协会等），并开发专门的数据收集系统，确保收集数据全面、真实、及时。第三，完善风险监测、分析、评估、预警机制。开发相应系统，在计算化、网络化及自动化的过程中，需要技术人才也要专业人才，所以需要完善人才系统。由金融、法律、财务、经济等专业人才与计算机、软件、区块链等技术人才合作完成系统开发。此外，需完善机制运行的保障措施，比如技术监管基础设施、网络安全设施和管理制度、电子证据制度、共享机制等。
结语
2008年全球金融危机后，旨在代替法定货币功能的数字货币登上了世界的舞台，一路上起起伏伏，有辉煌绚丽的，也有惨淡悲壮的，这是数字货币真正登堂入室前的历练。数字货币发展是历史必然，我们应该迎接并接受它，而不是打击并禁止它。作为金融领域创新物，虽无“原罪”，但仍显粗糙，伴随着金融创新和风险，一面承载着交易快捷、方便的社会需求及中小科创企业融资需求，一面夹杂技术风险、道德风险、投机风险、金融风险等。新生事物从来不是问题，正如今天的旧也是由过去的新而来，关键在于如何去粗取精，披沙拣金。面对数字货币，我们需要构建严密的监管和法律风险防范机制，一方面，转变管制型金融监管理念，遵循原则监管、功能监管、行为监管及科技监管、国际合作等新理念；另一面，探索行业自律为主、政府监管为辅的监管体系，坚持场景为王，立足技术驱动，寻求最佳监管助手，打造数字货币行业合规经营、场景依托、科技驱动三位一体的法律风险防范机制。相信，数字货币终将回归本源、脱虚向实，服务实体经济，朝着规范、健康的方向良性发展。
参考文献
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[21]芦依.监管利剑下,加密货币交易所抱团取暖、行业协会推行自律协定[EB/OL].http://36kr.com/p/5129891.html?ktm_source=feed.2018-7-25.
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[1]范一飞：《中国法定数字货币的理论依据和架构选择》，《中国金融》，2016年第17期，第10页。
[2]中国人民银行中央网信办工业和信息化部工商总局银监会证监会保监会关于防范代币发行融资风险的公告，http://www.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/113456/113469/3374222/index.html，访问日期：2018年7月18日。
[3]参见唐碧：《ICO 海外募资暗潮涌动，代投模式陷阱重重》，《财会信报》，2018 年4 月16 日，第 E03 版。
[4]参见吴志峰：《区块链与数字货币发行》，《IMI研究动态》2016年第4期，第11页。
[5]参见周陈曦，曹军新: 《数字货币的历史逻辑与国家货币发行权的掌控》，《经济社会体制比较》2017年第1期，第105页。
[6]从商品货币到金属货币，得益于冶炼技术进步；从金属货币到纸质货币，是造纸与印刷技术推动的；从纸质实体货币到电子货币，是计算机技术的应用体现。具体参见李建军，朱烨辰：《数字货币理论与实践研究进展》，《经济学动态》2017年第10期，第115-116页。
[7]宋亚琼，王新军：《数字货币的发行机制与监管模式》，《学术交流》2016年第7期，第145页。
[8]樊云慧，栗耀鑫：《以比特币为例探讨数字货币的法律监管》，《法学论坛》2014年第7期，第49页。
[9]曾燕妮，张浩：《ICO发展现状及其监管问题研究》，《金融与经济》2018年第3期，第79页。
[10]有投资人士透露：“因为没有监管，目前市场上90%的ICO项目都不靠谱，质量鱼龙混杂，生拉硬扯，把一个原本没有融资能力的项目加一个区块链的外衣来圈钱。”
[11]白皮书售价最低4000元，整个ICO过程外包只需要50万。具体内容参见《白皮书4000元一份公然叫卖数字货币水有多深？》，http://www.sohu.com/a/230124429_161623，访问时间：2018年7月20日。
[12]张继红，牛佩佩：《美国数字货币监管考量及对我国的启示》，《金融法苑》2018年第1期，第142页。
[13]腾讯科技网：《央行将比特币交易所纳入反洗钱监管要求建立客尸识别制度》，发布日期：2017年9月26日，http://Lech.qq.com/a/20170318/019610.hlm，访冋日期：2018年7月21日。
[14]OKCoin经营数字货币的储存和现货交易、融资融币( 杠杆交易) 、币生币( 理财) 、期货交易，“火币网”经营数字货币的储存和现货交易、杠杆交易、期货交易、余币宝( 理财) 、快钱包( 转账) ，“比特币中国”经营数字货币的储存和现货交易、借款借币、矿池( 在线挖币) 、极付( 转账支付)、理财、P2P 借贷、众筹，等等。资料来源于百度百科中“0KCoin”、“火币网”、“比特币中国”等关键词搜索。
[15]截止2018年7月21日，数字货币统计网站（coinmarketcap.com）显示的比特币、以太币、瑞波币及EOS币单价为兑换标准。
[16]具体内容详见论文：《ICO：一种新的融资模式》，《中国总会计师》2017年第8期，第154-155页。
[17]杨东，黄尹旭：《ICO本质及监管机制变革》，《证券法苑》2017年第5期，第300页。
[18]（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
[19]所谓非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
[20]珍宝币、百川币、SMI、MBI、马克币、暗黑币、MMM、美国富达复利理财、克拉币、V宝、维卡币、石油币、华强币、CB亚投行香港集团、币盛、摩根币、贝塔币、世通元、U币、聚宝、21世纪福克斯、万喜理财、万福币、五行币、易币、中华币等皆为传销币。
[21]程婕：《揭秘传销式数字货币骗局一到返钱高峰就关网跑路》，《广西质量监督导报》2017年第7期，第13页。
[22]参见互联网传销识别指南（2017 版）。
[23]具体内容详见互联网传销识别指南（2017 版）。
[24]《刑法》第191条规定：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：(一)提供资金帐户的;(二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(三)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”
[25]皮勇，张启飞：《互联网环境下我国洗钱犯罪立法问题及完善》，《青海社会科学》2016第2期，第132页。
[26]参见尹振涛：《ICO监管的国际经验》，《中国金融》2017年第20期，第89页。
[27]该案适用了美国1934年证券法第21条（a）款的规定。
[28]美国证券交易委员会（SEC）就The DAO案的报告指出联邦证券法适用于ICO，同时指出无论应用何种新技术，要认定是不是证券发行或销售行为，主要取决于事实和情形，特别是交易的经济实质。而在ICO融资过程中，区块链项目组所公开发起的筹资邀约、竞价形式及交易退出机制均类似于证券发行行为，因
此应该参照《联邦证券法》及《促进创业企业融资法案》（JOBS法案）的相关规定进行监管。此外，SEC还认为，代为发行ICO的虚拟货币交易所也应该遵守《证券交易所法》的相关规定，而未备案注册的代币发行应重新备案登记。http://8btc.com/doc-view-1394.html，访问时间：2018年7月22日。
[29]参见百家号：《美国众议院农业委员会拟举行听证会，主题为“加密货币：数字时代对新资产的监督”》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1606253620643877165&wfr=spider&for=pc，访问时间：2018年7月23日
[30] 2017年8 月25 日，加拿大证券管理局（CSA）表示，加密货币发行涉及证券销售行为，应遵守证券发行规则；还没有任何加密货币在该国得到承认。2017年8 月1 日，新加坡金融管理局（MAS）发布澄清公告，在新加坡发行数字令牌（digital tokens），如果属于该国证券法的证券定义，则必须向MAS 提交招股说明书并注册。发行人或投顾也需符合先相关法律及反洗钱和反恐相关规定。
[31]辛继召：《全球ICO 监管透视：倾向认定为证券警示欺诈与洗钱风险》，《21 世纪经济报道》，2017 年8 月30 日第012 版，第2页。
[32]根据虚拟货币与实体货币的兑换关系，欧洲央行将虚拟货币分为三类：一类是用于封闭虚拟社区的货币，这类只可以在互联网中特定行为取得，如在游戏中获得游戏币，可用来购买装备；二类是可通过实体货币来购买，但购买后不可以或较难兑换回实体货币，如Facebook平台的Credits、腾讯Q币、边锋游戏的边锋币等；三类是虚拟货币可与实体货币按特定汇率兑换，如比特币等。
[33]俄罗斯一直主张谨慎对待数字货币，但态度也有了变化。2014年，俄罗斯财政部颁布了禁止比特币及其替代币交易活动的禁令，设置了相应行政处罚；2016年，俄罗斯央行取消了这一禁令；2017年4月，俄罗斯财政部表示俄罗斯有可能会在2018年明确虚拟数字货币的合法定位。
[34]该报告列出了ICO可能存在的六大风险：一是当前ICO不受FCA监管，存在境内监管真空和跨境监管空白问题；二是ICO发行或融资的虚拟货币价格极不稳定，易出现暴涨暴跌，也极易被市场操控；三是缺乏认证和评估机制，存在项目欺诈风险；四是ICO项目的商业融资书缺少行业标准，信息披露不完善；五是缺乏投资者保护机制和应急处理渠道；六是ICO相关技术仍处于初级阶段，商业模式有待验证。
[35]付蓉：《数字货币监管的国际经验借鉴和启示》，《金融科技时代》2017年第2期，第27页。
[36]谢平，石午光：《数字货币的风险、监管与政策建议》，《新金融评论》2018年第1期，第141页。
[37]巴比特官网：《比特币的成长之路》，发布日期：2017年7月24日，http：//8bic.com/bitcoin-growth,访问时间：2018年7月23日。
[38]值得注意的是，虚拟货币资金服务业不仅包括在加拿大有营业场所而且向境内外客户提供虚拟货币资金服务的实体，而且包括虽在加拿大没有营业场所但其向加拿大的实体或个人提供虚拟货币服务的实体，不包括既在加拿大没有营业场所又不向加拿大的实体或个人提供虚拟货币服务的实体。这是加拿大法律首次将虚拟货币交易商纳入资金服务业范畴，而且首次对外国资金服务业包括外国虚拟货币服务业进行反洗钱和反恐融资规制。参见师秀霞：《利用虚拟货币洗钱犯罪研究》，《中国公安人民大学学报（社会科学版）》2017年第2期，第34页。
[39]2014年10月，Fin CEN进一步明确比特币等虚拟货币交易平台属于资金转移机构，必须遵守金融犯罪执法网络的各种规定，包括但不限于反洗钱政策和程序，以及记录保留、报告和交易监管。同时，还特别提出三项具体要求：一是客户资金（包括美元和比特币）需要存入公共账户，与公司运营账户分离；二是不允许第三方注入资金或将客户资金转移到第三方；三是使用匹配引擎促进美元对比特币在用户间的直接交易。同时，Fin CEN提出比特币等虚拟货币交易平台若想获得资金转移“支付处理机构豁免”的资格，必须符合以下四个条件：一是公司必须货物或服务的购买，或者是货物或服务的账单支付（而不是单纯的资金转移）；二是公司必须只运行《银行保密法案》监管的金融机构的清算和结算系统；三是公司必须根据正式协议提供服务；四是公司的协议至少要涉及提供货物或服务、接受资金的销售方或债权人。如果不满足上述条件，Fin CEN将认定平台公司不适用支付处理机构豁免。参见范薇，王超，谢华：《美国数字货币反洗钱监管》，《中国金融》2017年第10期，第84页。
[40]师秀霞：《利用虚拟货币洗钱犯罪研究》，《中国公安人民大学学报（社会科学版）》2017年第2期，第34-35页。
[41]参见师秀霞：《虚拟货币洗钱风险的法律规制》，《南方金融》2016年第6期，第84-85页。
[42]莫开伟：《各国对虚拟货币监管有什么经验？》，《东莞日报》2018 年1 月15 日，第 B02 版，第1页。
[43]一方面，各国对数字货币的态度趋势为将数字货币纳入监管，如印度和俄罗斯等，另一面，近期频频报道我国央行近期正在攻关发行法定数字货币技术，国内投资者对“币圈”的热情不减，学界和实务界也潜心探索监管数字货币这一新生事物的良方。
[44]曾刚;贾晓雯：《强化行为监管，完善金融监管体系》，《21世纪经济报道》2018年3月8日，第08版。
[45]该部分内容主要参考了中国证券业协会章程。
[46]芦依：《监管利剑下，加密货币交易所抱团取暖、行业协会推行自律协定》，发布时间：2018年4月19日，http://36kr.com/p/5129891.html?ktm_source=feed，访问时间：2018年7月25日。
[47]迅雷通过玩客云，将用户的闲置带宽充分利用，以极低的代价扩充自身CDN内容分发网络），获得更大的云储备空间与带宽。相应地，用户在在贡献带宽资源时，除去通过玩客云硬件获得云存储等功能，更可以获得玩客云基于区块链技术奖励的虚拟数字资产——玩客币。玩客云的开发团队网心科技介绍称，玩客币可以在迅雷整个生态中，换取更多增值服务，例如可用其扩充云储存空间、兑换其他用户发布的独有内容与网络加速能力等。
[48]应用型平台要业务为矿池( 数字货币的生产) 、储存保管、支付转账，并且可尝试建立数字货币保险业务；而投资型平台的业务则主要为数字货币的交易，如杠杆交易、期货交易等其他金融衍生品的交易。在投资型平台中可以尝试加入数字货币众筹业务，。具体内容参见樊云慧：《比特币监管的国际比较及我国的策略》，《法学杂志》2016年第10期，第119页。
[49]目的在于将交易发生地、终端所在地纳入管理规范的节点、入口。具体参见黄震：《数字货币交易市场亟待监管介入》，《中国党政干部论坛》2017年第7期，第83页。
[50]《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国反洗钱法》、《中华人民共和国中国人民银行法》、《金融机构反洗钱规定》、《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》、《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》、《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》等。
[51]币改，是指以区块链技术为依托，对于公司和其他经济主体所拥有和形成的多元资产形态（如股权、物权、有价证券以及商品、服务等），改造为统一的通证（token)形式，组织形态变更为社群组织形式，以社群自治方式维护其生产经营和其他经济活动。简言之，就是对经济组织，商品及服务等经济活动的通证化改造。参见冯培：《币改，一项史诗级的经济改革》，http://www.8btc.com/revolution-of-coin，访问时间：2018年8月11日。
[52]Fcoin创始人张健在线上媒体回应时提到，当前币改最大的挑战有两个：一是整个通证经济模型的设计；二是整个利益的安排。
[53]参见张雨微，冷建飞：《区块链金融小镇数字货币的拓展应用研究》，《经济研究导刊》2017年第14期，第102-103页。
[54]具体制度设计方案可以参见张景智：《“监管沙盒”制度设计和实施特点：经验及启示》，《国际金融研究》2018年第1期。蔡元庆，黄海燕：监管沙盒：《兼容金融科技与金融监管的长效机制》，《科技与法律》2017年第1期。赵杰，牟宗杰，桑亮光：《国际“监管沙盒”模式研究及对我国的启示》，《金融发展研究》2016年第12期。
[55]克雷顿·M·克里斯汀生认为破坏就是找到一种新路径，而这个破坏并不等同于劣质低廉的更改，甚至与突破的意思不同，它并非在原有的基础上进行的维持性技术创新，而是找到一种新的生产函数和模式。所谓“破坏性创新”，暗含着大量潜在的根本性的结构性改变，或与重大冲击相关的真正“变革”。参见许多奇：《金融科技的“破坏性创新”本质与监管科技新思路》，《东方法学》2018年第2期，第6页。
[56]需要提出的是，科技驱动监管无法取代人工判断，不能过度依赖科技，监管科技终究无法完全取代监管自由裁量，监管者基于经验和市场整体判断的监管决策仍然起着关键作用。监管科技无法取代人力依据市场变化作出的监管模式调整，它离不开对自动通知、修复算法出现异常时的人工调整。杨松，张永亮：《金融科技监管的路径转换与中国选择》，《法学》2017年第8期，第12页。
[57]本部分内容主要参考了杨东：《监管科技：金融科技的监管挑战与维度建构》，《中国社会科学》2018年第5期，第84-85页。
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