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作者：原森泰
来源：PE实务
国有企业担任合伙型基金普通合伙人（GP）问题探讨
一
国有企业担任合伙型基金GP问题的根源
（一）合伙企业法的规定
《合伙企业法》（2006）第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。” 合伙企业法之所以做这样的规定，目的是防止某些特殊民事主体承担无限责任，损害此类主体股东或举办者（开办者）的利益。
（二）国有企业的概念模糊
国有企业首次出现在正式法律文件中要追溯到1993年的宪法修正案。1993年3月29日八届全国人大第一次会议通过了宪法修正案，该修正案第八条规定“宪法第十六条：‘国营企业在服从国家的统一领导和全面完成国家计划的前提下，在法律规定的范围内，有经营管理的自主权。’‘国营企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。’修改为：‘国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。’‘国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。’”应当说，在这个时期，1993年宪法修正案中，国有企业的外延还是比较清晰的，指的就是原来的国营企业。但是随着经济体制改革的进行尤其是国有资产监督体制改革的深入，人们对国有企业内涵和外延的认识发生了很大的变化。普遍认为国有控股公司、国有参股公司均属于国有企业。
由于合伙企业法中上述禁止性规定的存在以及国有企业概念的模糊，导致实践中很多国有性质的基金管理人在投资担任合伙型私募基金的GP时战战兢兢，唯恐被扣上违法的帽子或者在投资出现亏损时以违法的原因被追究责任，同时也给私募投资基金从业者带来很多困惑。
二
国家所有（投资或出资）企业概念的梳理
由于法律、法规或规章对“国有企业”这一商事主体的内涵和外延从来没有做过明确的界定，因此通过对不同历史阶段分布在不同领域的不同效力层级法律法规或监管文件中“国家所有（投资或出资）企业”或类似概念界的梳理，有助于我们厘清《合伙企业法》上的“国有企业”的内涵和外延。
（一）改革开放前的“国营企业”
1952年，政务院在《政务院对“国营企业”等名称用法的规定》这一规范性文件中提到，“关于各级政府所经营的企业，目前有称‘国营企业’的，有称‘公营企业’的，名称殊不一致。为此，政务院特作如下规定：一、凡中央及大行政区各部门投资经营的企业（包括大行政区委托省市代管的），称‘国营企业’。二、凡省以下地方政府投资经营的企业，称‘地方国营企业’。三、政府与私人资本合资，政府参加经营管理的企业，称‘公私合营企业’。”
在这份规范性文件中，政府（或政府部门）投资经营的企业被称为“国营企业”。国营企业分为两类，即国营企业和地方国营企业，中央及大行政区各部门投资经营的企业称“国营企业”，地方政府投资经营的企业称“地方国营企业”。政府与私人资本合资，政府参与经营管理的企业，称为“公司合营企业”。当然，在二十世纪五十年代前期，境内还存在一类重要的企业即“私营企业”，但在五十年代中期社会主义改造完成之后，私营企业消失殆尽。
（二）改革开放初期的“国营企业”
《国营工业企业暂行条例》（1983）第二条规定：“国营工业企业（简称企业，下同）是社会主义全民所有制的经济组织，是在国家计划指导下，实行独立经济核算、从事工业生产经营的基本单位。”
在这个条例中，将“国营工业企业”定性为“全民所有制的经济组织”，这为我们理解国有企业、全民所有制企业和国营企业三者之间的关系提供了非常重要的思路。
（三）改革开放初期的“全民所有制企业”
《全民所有制工业企业法》（1988）第二条规定：“全民所有制工业企业（以下简称企业）是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产的经营单位。企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”
《全民所有制工业企业法》的重点是要确立全民所有制企业的独立经营地位，对于何为全民所有制企业并未做明确界定，但当时的学术届和实务届对于全民所有制企业的内涵在认识上实际是一致的，也就是全民所有制企业的开办者只能有一个，企业的财产属于全民所有即国家所有，全民所有制企业就是国营企业。
（四）社会主义市场经济时期的“国家所有（投资或出资）企业”
1.1993年《宪法修正案》中的“国有企业”
1992年下半年召开的中共十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标，按照当时的认识，市场经济是法制经济，十四大之后有关经济方面的立法步伐明显加快，这当中也包括宪法的修改。
如本文第一部分所述，1993年宪法修正案将“国营企业”的名称改为“国有企业”。从1993宪法修正案可以清楚地看出，国有企业的前身是国营企业；国有经济的前身是国营经济，国有经济（国营经济）是社会主义全民所有制经济。宪法的修改历程为我们理解国有企业与全民所有制企业的关系提供了宪法上的基础。当然，从严格意义上说，仅靠宪法修正案此还不能得出“国有企业”就是“全民所有制企业”的结论。
2.《公司法》上的“国有独资公司”
《公司法》（1993）规定了国有独资公司。《公司法》第六十四条第一款（现行公司法为该条第二款）规定：“本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”
在《公司法》中，国有独资公司是作为有限责任公司的一种特殊形式出现的，同时也是一人公司的一种特殊形式。私募投基金行业实践中极少有国有独资公司作为基金管理人，
3.《企业法人登记条例》上的“全民所有制企业”
《企业法人登记条例》（1988）第二条规定：“具备法人条件的下列企业，应当依照本条例的规定办理企业法人登记：（一）全民所有制企业；（二）集体所有制企业；（三）联营企业；（四）在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业；（五）私营企业；（六）依法需要办理企业法人登记的其他企业。”
在这里，并没有出现“国有企业”这种企业形式，也没有沿用“国营企业”这种企业形式，而是根据上位法的规定，采用了全民所有制企业的概念。
4.国资监管法层面的“国家所有（投资或出资）企业”
《企业国有资产法》（2008）第五条规定：“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”在这部法律中，国家出资企业分为国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司，一般不存在国家部分出资的非公司制企业。
《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003） 第二条规定：“国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产的监督管理适用本条例。”
《企业国有资产交易监督管理办法》（2016）第四条规定：“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”作为国资委和财政部联合制定的部门规章，《企业国有资产交易监督管理办法》将国有及国有控股企业作了扩大化解释，但依旧未明确国有企业的内涵，只是从外延上笼统规定了国有企业、国有控股企业、国有实际控制企业的整体范围，具体这三种企业各自的内涵并未明确。这样的规定也可以理解，毕竟该办法是为了规范企业国有资产的交易行为，进而保障国有资产的安全，尽量扩大适用范围也许是其有意采取的策略。
三
合伙企业法上的“国有企业”应当限缩解释为“全民所有制企业”
通过前面的梳理，我们似乎可以得出“全民所有制企业”的前身就是“国营企业”，《合伙企业法》上的“国有企业”就是“全民所有制企业”的结论。然而正式的法律文件中并没有这样的规定，因此需要进一步分析我国企业法相关法律立法过程中的背景资料。
（一）《全民所有制工业企业法》立法背景资料分析
1988年3月31日，在第七届全国人民代表大会第一次会议上，国家经济委员会主任吕东一做关于《中华人民共和国全民所有制工业企业法（草案）》的说明。在说明的第一部分“起草过程”中，吕东一提到，“《企业法（草案）》是经过较长时间的酝酿、调查、试点之后产生的。早在1978年，邓小平同志就提出要制定工厂法。1980年8月，邓小平同志又提出，要改革企业领导体制。之后，在彭真同志领导下，成立了工厂法起草调查组。1981年，国务院讨论了调查组起草的工厂法草案。鉴于当时立法条件还不成熟，为了使企业有所遵循，中共中央、国务院先后发布了《国营工业企业职工代表大会暂行条例》、《国营工厂厂长工作暂行条例》、《中国共产党工业企业基层组织工作暂行条例》和《国营工业企业暂行条例》。1983年末，中央领导同志再次提出要改革企业领导体制，实行厂长负责制，抓紧企业法的制定工作。1984年年初，彭真同志就起草企业法问题带领调查组先后到华东、东北等地进行了广泛的调查研究。1984年5月，中共中央办公厅、国务院办公厅发出通知，决定在北京、天津、上海、沈阳、大连、常州等6个城市进行厂长负责制试点。……党的十二届三中全会关于经济体制改革的决定，加快了经济体制改革的步伐，进一步推动了企业法的制定工作。在两年多试点工作的基础上，于1986年9月，中共中央、国务院重新修订发布了《全民所有制工业企业厂长工作条例》、《全民所有制工业企业职工代表大会条例》和《中国共产党全民所有制工业企业基层组织工作条例》，并发出了贯彻三个条例的补充通知，明确了厂长在企业中处于中心地位，起中心作用，对企业负有全面责任；企业党组织要搞好保证监督；通过职工代表大会实行民主管理等重要原则。这些原则的确定，把企业法的制定工作向前推进了一大步。特别是中国共产党第十三次代表大会的召开，深刻地阐明了建设有中国特色的社会主义伟大事业的理论和一系列指导方针，为统一各方面的认识，进一步修改《企业法（草案）》提供了依据。现在提请大会审议的草案，就是这样一步一步地完成的。”从这个说明中，我们可以清楚地看到，“全民所有制工业企业”就是原来的“国营工业企业”，只不过根据相关文件和政策，将“国营工业企业”的名称改成了“全民所有制工业企业”。
（二）《企业破产法（试行）》立法背景资料分析
在现行的《企业破产法》（2006）之前，曾经存在过一部《企业破产法（试行）》（1986）。《企业破产法（试行）》的制定过程非常曲折，更为曲折的是该法的制定早于《全民所有制工业企业法》（1988），但其实施却在《全民所有制工业企业法》（1988）实施之后，有兴趣的读者可以查阅该法的最后一条。在《企业破产法（试行）》制定过程中，法的名称由最初的“《企业破产法》”更改为“《国营企业破产法》”，再改为《国营企业破产法（试行）》、又改为“《全民所有制企业破产法（试行）》”，最终定为《企业破产法（试行）》。
1986年3月9日，国务院向全国人民代表大会常务委员会提交了《国务院关于提请审议<中华人民共和国企业破产法（草案）>的议案》。
1986年8月27日，在第六届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上，全国人大法律委员会副主任委员宋汝棼做全国人大法律委员会对《中华人民共和国企业破产法（草案）审议结果的报告》。在报告的第五部分“关于本法的名称和适用范围”中，宋汝棼提到，“草案第三条规定，‘本法适用于在中华人民共和国境内调解整顿或破产的全民所有制企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业以及外资企业。’第六十九条规定，‘集体所有制企业和其他企业的破产处理办法，参照本法的基本原则执行。’有些委员和地方提出，我国集体所有制企业的情况比较复杂，‘三资’企业的情况与国营企业有较大不同，如何处理这些企业的破产问题，需要进一步研究。因此，建议将本法的名称改为‘国营企业破产法’，不适用于集体所有制企业和‘三资’企业。”在报告的结尾，宋汝棼提到“草案修改稿已经按照上述意见作了修改。草案修改稿和以上意见是否妥当，请审议。”至此，这部法律的名称由《企业破产法》改为《国营企业破产法》
1986年9月4日，在第六届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议联组会上，全国人大法律委员会副主任委员宋汝棼做关于《中华人民共和国国营企业破产法(草案)》(修改稿)几点修改意见的说明。在说明的第四部分，宋汝棼提到，“一部分委员认为，企业破产法草案经过修改，应当通过颁布；也有一部分委员认为，现在通过破产法，条件还不够具备，时机还不够成熟。因此，根据有些委员的意见，建议将本法改为《国营企业破产法（试行）》（环境保护法、民事诉讼法、食品卫生法都是试行）或者《国营企业破产暂行条例》。这样，经过一个时期的实践，还可以进一步修。”至此，这部法律的名称由《国营企业破产法》改为《国营企业破产法（试行）》
1986年11月15日，在第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议上，全国人大法律委员会副主任委员宋汝棼做关于《中华人民共和国国营企业破产法（试行）(草案)》几点修改意见的说明。在说明的第五部分，宋汝棼提到，“有的委员提出，本法名称中的‘国营企业’应改为‘全民所有制企业’；有的委员提出，本法可以不必试行。因此，建议将本法名称改为‘全民所有制企业破产法’。”在说明的结尾，宋汝棼提到“草案修改稿已按上述意见作了修改。”至此，这部法律的名称由《国营企业破产法（试行）》改为《全民所有制企业破产法（试行）》。
1986年11月29日，在第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议联组会上，全国人大法律委员会副主任委员宋汝棼做关于《中华人民共和国全民所有制企业破产法(试行)(草案)》(修改稿)和《中华人民共和国邮政法(草案)》(修改稿)修改意见的说明。在说明中，宋汝棼提到，“关于全民所有制企业破产法(试行)的名称问题。有的委员提出，应考虑修改。考虑了两个方案：第一个方案，建议将名称改为《中华人民共和国企业破产法(试行)》。同时，在总则中增加一条，作为第二条：‘本法适用于全民所有制企业。’第二个方案，建议将名称改为《中华人民共和国处理全民所有制企业破产法(试行)》。我们倾向于第一个方案。”1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过了《企业破产法（试行）》，该法第二条规定：“本法适用于全民所有制企业。”
从《企业破产法（试行）》的制定过程中法律名称的演变可以看出，“全民所有制企业”就是指原来的“国营企业”。
（三）《企业破产法》立法背景资料分析
2004年6月21日，在第十届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上，全国人大财政经济委员会副主任委员贾志杰做关于《中华人民共和国企业破产法(草案)》的说明。在说明第一部分“关于制定企业破产法的必要性和草案起草过程”中，贾志杰提到，“早在1986年，全国人大常委会就制定了企业破产法(试行)，对国有企业(即全民所有制企业)的破产作了规定。”这个说明中“国有企业（即全民所有制企业）”表述说明，在最高立法机关的认识中，“国有企业”与“全民所有制企业”实际上是同一企业形式的不同名称或表达形式，二者指的是同一事物。
（四）《合伙企业法》立法背景资料分析
1.《合伙企业法》（1997）
《合伙企业法》（1997）只规定了自然人可以成为合伙企业的合伙人。但当时的《合伙企业法（草案）》曾规定法人可以成为合伙企业合伙人。1996年10月23日，在第八届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上，全国人大财经委员会副主任委员黄毅诚做关于《中华人民共和国合伙企业法(草案)》的说明。在说明第七部分“关于法人参与合伙”， 黄毅诚提到，“草案规定法人可以成为合伙人。主要理由：一是法人有充分的权利能力处分自己的财产。二是法人参加合伙后以其全部财产承担民事责任并不影响股东对法人承担有限责任。三是多数国家的法律对此并无限制，我国民法通则第五十二条也规定了企业、事业单位可以采取联营的形式，并且实际存在着合伙型联营的企业集团。需要特别指出的是，目前我国法制尚不健全，有些国有企业存在经理（厂长）损公肥私的严重问题，如果允许国有企业成为合伙人，可能造成国有资产流失。鉴于我国国有企业情况比较特殊，目前参加合伙的又不多，对于国有企业参加合伙的有关问题需要进一步调查研究，为了慎重起见，草案规定国有企业参加合伙企业的，由国务院另行规定。”
1997年2月19日，在第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上，全国人大法律委员会副主任委员厉以宁做全国人大法律委员会关于《中华人民共和国合伙企业法（草案）》审议结果的报告。在报告第三部分，厉以宁提到，“一些常委委员、部门、地方和法律专家提出，根据合伙企业的基本特征，在本法中应当相应修改设立合伙企业的法定条件。因此，建议将草案第十一条中的第一项修改为，‘设立合伙企业应当有二个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者’。按照这一法定条件，依法承担有限责任的企业，包括国有企业，不能作为合伙企业的合伙人。”在这里，存在对于法人企业作为合伙企业“合伙人”承担无限责任与合伙人作为“法人”其自身（或其股东、开办者）责任有限性的混淆问题。
1997年2月23日，第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《合伙企业法》（1997）中，合伙企业的合伙人只能是自然人。《合伙企业法》（1997）第十三条规定：“合伙协议应当载明下列事项：（三）合伙人的姓名及其住所；”第三项“姓名”隐含的意思是只有自然人才能成为合伙人，因为只有自然人才有姓名，法人或者其他组织只有名称，并不会有姓名。
2.《合伙企业法》（2006）
2006年4月25日，在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上，全国人大财政经济委员会副主任委员严义埙做关于《中华人民共和国合伙企业法(修订草案)》的说明。在说明第二部分“关于草案修订的主要内容”，严义埙提到“(三)明确法人可以参与合伙。现行合伙企业法对法人合伙的规定不够明确。法人参与合伙可以使公司等企业法人利用合伙企业形式灵活、合作简便、成本较低等优势，实现其特定的目的事业，也有利于大型企业在开发新产品、新技术中与创新型中小企业进行合作。因此，草案第三条第一款明确规定：‘本法所称合伙人包括自然人、法人和其他经济组织。’这一规定与公司法第十五条关于限制公司对外投资的除外条款是衔接的。同时，为防止国有企业和上市公司因参加合伙可能使企业全部财产面临承担连带责任的风险，草案第三条第二款规定：‘国有独资企业、上市公司参加合伙应通过其子公司或其他控股机构进行。’”在这里，国有独资公司被作为国有企业的一种形式进行规范，这一做法在本法后续的立法审议中进行了更改。
2006年6月24日，在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上，全国人大法律委员会副主任委员洪虎做全国人大法律委员会关于《中华人民共和国合伙企业法(修订草案)》修改情况的汇报。在汇报第三部分“关于国有独资公司、上市公司参加合伙问题”，洪虎提到，“修订草案第三条第二款规定：‘国有独资企业、上市公司参加合伙应通过其于公司或其他控股机构进行。’有的部门、专家提出，这一规定实际上是不允许国有独资企业、上市公司直接成为合伙人。这些企业作为法人，应当允许其投资设立合伙企业，但不宜成为普通合伙人。法律委员会经同国务院法制办、国资委、证监会研究认为，国有独资公司、国有企业、上市公司如果成为普通合伙人，就要对合伙企业债务承担连带责任，不利于保护国有资产和上市公司股东的利益。因此，不宜允许其成为普通合伙人，但可以成为有限合伙人，仅以其出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。据此，法律委员会建议将这一款修改为：‘国有独资公司、国有企业、上市公司不得成为普通合伙人。’”在这个汇报中，已经将国有企业作为与国有独资公司不同的企业形式对待，开始采取狭义上的“国有企业”概念。
2006年6月25日，十届全国人大常委会第二十二次会议分组审议合伙企业法（修订草案二次审议稿）的意见第二部分“关于合伙人资格”提到，“二次审议稿第三条规定，国有独资公司、国有企业、上市公司不得成为普通合伙人。有的同志建议增加规定，国有参股和国有控股公司也不得成为普通合伙人。有的委员提出，设立合伙企业是上市公司进行对外投资的一种很灵活的方式，法律不应限制上市公司成为普通合伙人，但应规定上市公司成为普通合伙人，应当经过股东大会或者董事会的同意。”这些意见表明，《合伙企业法》修改过程中，有全国人大常委会委员认为除国有企业之外，其他国家所有（投资或出资）企业即国有参股和国有控股公司也不得成为普通合伙人；尽管最终通过的法律中并没有采纳这些意见，但这些意见说明，最高立法机关的成员认识到国有企业、国有独资公司、国有参股和控股公司不是同一企业形式，《合伙企业法》上的国有企业并不包括国有独资公司、国有参股和控股公司。
2006年8月22日，在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议上，全国人大法律委员会副主任委员洪虎做全国人大法律委员会关于《中华人民共和国合伙企业法(修订草案)》审议结果的报告。在报告第一部分，洪虎提到，“修订草案二次审议稿第二条规定：自然人、法人和其他组织可以成为合伙人。第三条规定：国有独资公司、国有企业、上市公司不得成为普通合伙人。有的常委委员、人大代表提出，为了维护公共利益，从事公益性活动的事业单位和社会团体也不得成为普通合伙人，其财产不应对合伙企业的债务承担无限连带责任。法律委员会经同财经委员会和国务院法制办研究，建议将修订草案二次审议稿第三条修改为：‘国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人’。”中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2006年8月27日修订通过的《合伙企业法》采纳了此次报告中的修改建议。
通过以上对《全民所有制工业企业法》、《企业破产法（试行）》、《企业破产法》、《合伙企业法》的制定及修改过程中立法背景资料的分析，我们可以清晰地看出，《合伙企业》法上的“国有企业”的立法原意就是指“全民所有制企业”，不应将其做扩大解释。
四
国家所有（投资或出资）企业作为合伙型基金GP的实践
其实，在私募投资基金的行业实践中，存在大量非上市公司/非国有独资公司/非全民所有制企业）的国家所有（投资或出资）企业作为合伙型基金普通合伙人的情形，国资监管部门并不禁止这种做法；尤其是很多央企（或大型地方国企）下属的私募基金管理人作为合伙型基金的普通合伙人其实是很受私募投资监管机构和一些地方政府欢迎的；另外在合伙型基金的企业登记以及基金备案过程中，非上市公司/非国有独资公司/非全民所有制企业的国家所有（投资或出资）企业作为合伙型基金的普通合伙人并未遇到障碍，大可不必有太多的顾虑。而且，随着国有企业改制进程的加快，全民所有制企业这种非公司制的企业形式可能会慢慢淡出历史舞台，当然这已经是后话了。
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