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2019年11月8日，最高院发布实施《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“九民纪要”或“纪要”），其中第五篇“金融消费者权益保护纠纷案件的审理”的规定引起资管行业内的广泛关注和热议。其原因主要在于：九民纪要对适当性义务的法理基础、法律适用、保护原则、举证责任、告知标准等核心要素做出了明确、系统的统一裁判规则。
同时，由于实践问题的复杂、多变，对于其中部分规定的理解与运用也存有一些新的难点和争议。为此，我们根据最高院在《九民纪要理解与适用》一书中的观点，并结合相关裁判案例及自身的业务实践，就适当性裁判规则中容易引起误解或争议的内容着重辨析，以期为适当性义务的实务操作提供些许参考。
答：九民纪要并未排除对合格投资者的适当性义务保护。
有观点认为：符合合格投资者的门槛，即不应赋予适当性的保护，否则有过度干预决策之嫌，徒增卖方机构负担。从《证券期货投资者适当性管理办法》的内容来看，也只规定了普通投资者在信息告知、风险警示、适当性匹配等方面享有特别保护，机构也只有与普通投资者发生纠纷时才适用举证责任倒置，对专业（合格）投资者没有相关规定。
辨析：
首先，从九民纪要“金融消费者”的含义来看，纪要并未对其内涵和范围进行界定。依据中国人民银行《金融消费者权益保护实施办法》定义，金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人，对于“自然人”投资者，该文件并未以“普通”、“合格”标准作进一步区分。因此，在九民纪要未定义、又未限制保护对象范围的情况下，我们认为前述文件定义的范围是可以参考适用的。也就是说，九民纪要语境下的适当性义务保护对象范围应统一包括自然人投资者，不作“普通”与“合格”之分。
其次，从九民纪要适当性义务篇的体系逻辑来看，尽管在合格投资者情境下未免除卖方机构的适当性义务，但纪要的相关规定同时赋予了卖方机构一定的抗辩事由。例如纪要第76条告知说明义务采用主客观结合的认定标准，卖方机构即可以投资者接受信息能力极强为由，主张最大程度降低告知说明义务；又如纪要第78条免责条款中规定的“既往投资经验、受教育程度”等免责事由，卖方机构亦可以投资者具备高风险意识和丰富投资经验为由，主张未影响其自主决策进而要求免责。总之，纪要规定对投资者的保护并非以普通、合格的投资者标准来作出全有或全无的结论，而是依据不同投资者的具体情况，赋予程度相匹配的适当性保护。
答：对于销售者违反法律、行政法规规定的销售行为，发行人“知道或应当知道”的，应承担连带责任。
有观点认为：发行人与销售者之间构成委托代理法律关系，因此只要销售者违反适当性义务，发行人就应按照九民纪要第74条规定承担连带责任。
辨析：
首先，发行人与销售者承担连带责任仅限于符合《民法总则》第167条规定的情形。纪要第74条明确：依据《民法总则》第167条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任” 的规定，发行人与销售者承担连带责任。在代销业务模式中，发行人与销售者之间构成“被代理人”与“代理人”的委托代理关系。由此，在实务中两方承担连带责任的情形主要发生在：发行人（被代理人）知道或应当知道销售者（代理人）违反适当性管理规定而未作反对表示时。条款中容易引起误解的关键词主要为“违法”和“应当知道”。
其次，关于对“违法”范围的界定，应限于理解为违反法律、行政法规的强制性规定。根据《九民纪要理解与适用》的阐述，适当性义务实际包含了法定义务和先合同义务两个层面：（1）法定义务指：法律、行政法规规定的适当性义务；（2）先合同义务指：《合同法》第42条规定的先合同义务，即卖方机构在销售金融产品的缔约阶段的诚信义务。主要针对于法律、行政法规之外，散见于监管部门规章、规范性文件、甚至自律组织规则之中的适当性义务。
有鉴于此，基于鼓励交易和打击违法的平衡考虑，最高院认为“违法”情形应仅限于违反法律、行政法规层面的强制性规定，不包括违反部门规章、自律规范等规范性文件规定。也就是说，只有违反法定的适当性义务时，发行人才与销售者共同对投资者损失承担连带责任，如果只是违反了先合同义务性质的适当性义务，应当由销售者自行承担赔偿责任。
再次，关于对“应当知道”的理解，适用于“推定知道”。根据前述《民法总则》第167条规定，发行人（被代理人）对销售者（代理人）的违法销售行为如果“知道或者应当知道……未作反对表示的”，则应承担连带责任。对此我们从抗辩角度，分别针对“作出了反对表示”或“不知道也不应当知道”两种情形进行分析，看看应当如何理解。
（1）知道违法事项，但“作出了反对表示”的情形：其一、事中防范。对逐笔交易进行跟踪、监督和反馈，如此显然会大大增加发行人的交易成本，且难以在实操层面落实，不可取。其二、事前防范。在销售产品之前，对销售者进行审查、或在相关协议中事先告知销售者禁止进行违法销售，同时不对事中进行监管，该类措施虽有可实操性，但因为在正式代理销售前作出，此时发行人对销售者的尽调了解和泛泛的反对声明，仍难以覆盖在后续合作销售当中对具体违法事项“知道并作出反对”的情形，而不能成立有效抗辩。因此，以“作出反对表示”进行抗辩似乎较难以奏效，然而是否能以“不知道也不应当知道”抗辩则需要进一步探讨。
（2）未作反对表示，但“不知道也不应当知道”的情形：最高院认为：“应当知道”指的是推定知道，即两者之间虽然没有意思联络而是基于共同义务的违反，也应承担连带责任的法律后果。落实到适当性销售的语境下，即便发行人未实际指导销售者进行违法销售行为，由于发行人同样对投资者负有适当性管理的共同法定义务，此时即推定发行人对违法销售行为属于“应当知道”的状态，并对投资者承担连带责任。
综上，可以发现在销售者违反法律、行政法规层面规定的适当性义务时，发行人将难以防范因“知道”或推定“应当知道”销售者违法销售而承担连带责任的风险，此时的适当性风险防控仍有赖于销售者自身落实合规销售措施。因此，建立有效风控管理体系的销售者将在未来市场角逐中脱颖而出。当然，在区分内部责任时，法院仍将审查认定违反适当性的发生原因、代销业务协议的履行情况等方面事实，综合确定发行人与代销机构双方过错以及各自责任份额。
答：法院将对“适当推荐”进行实质审查：分别包括两个方面：（1）对投资者端而言，可能以风险测评问卷中某一问题的回答否定问卷整体评估结果，并以此认定投资者的风险承受能力；（2）对产品端而言，可能以金融产品的其他材料否定风险评级结果，并以此认定产品风险。
有观点认为：不论是对金融产品风险等级的划分，还是对投资者风险承受能力的评定，都是专业性的金融业务活动，法院应当对卖方机构提交的风险测评问卷结果、产品风险评级结果是否合乎匹配原则进行形式审查，不应以法官认识代替评定结果。
辨析：
首先，从投资者端实质审查，法院可能以风险测评问卷中某一问题的回答否定问卷整体评估结果，并以此认定投资者的风险承受能力。例如在周某与某银行金融委托理财合同纠纷案中【（2018）鲁11民终426号】，法院认为虽周某的风险承受能力评估等级显示可以购买诉争产品，但周某在风险承受能力评估问卷中明确选择不能承受本金损失，该选项与周某风险承受能力评估结果“成长型”明显相悖，因此该风险承受能力评估结果与诉争的“PR4级”理财产品风险等级在形式上呈现一致，但实质上并不匹配。
其次，从产品端实质审查，法院可能以金融产品的其他材料否定风险评级结果，并以此认定产品风险。例如在王某与某银行财产损害赔偿纠纷案中【（2018）京01民终8761号】，被告某银行辩称涉诉基金的风险评级为中风险，与王某的风险评估结果相匹配，但法院查明涉诉基金的风险评级结果与基金招募说明书中揭示的基金为“较高风险”品种的披露内容不一致，且涉诉基金为股票型基金，属证券投资基金中较高风险、较高收益品种。故法院认定涉诉基金为较高风险产品，与王某在风险评估问卷的回答及评估结果不符，并进一步认定被告某银行存在明显不当推介行为。
答：投资者具有非同一金融产品购买经验，不能免除卖方机构的告知说明义务。
有观点认为：如果投资者此前购买过同类型的金融产品，可以豁免卖方机构在诉争产品中的告知说明义务。
辨析：
首先，投资者即便存在同类产品投资经验，也不能推断其对诉争产品有具体了解，不能免除卖方机构的告知说明义务。根据最高院在《九民纪要理解与适用》中的观点，告知说明义务针对的是卖方机构拟销售的金融产品或服务，旨在缓解交易双方的信息不对称性，从程序上保障投资者能够做出“知情的同意”。据此，我们认为如果只是购买过同类型、但非同一只金融产品，即便与诉争产品在资金使用方式、产品风险等级等方面相同，也不能推定投资者对诉争产品的具体情况已经“知情”，而豁免卖方机构的告知义务。如前述王某与某银行财产损害赔偿纠纷案中，法院即认为王某此前虽多次购买理财产品，但其所购买的理财产品均非本案涉诉基金；其之前购买理财产品的事实，并不能导致对本案涉诉基金的相关风险等内容有所了解。
其次，投资者具有同类产品投资经验的，卖方机构虽不能主张免除告知义务，但可以“适当性义务的违反未影响金融消费者作出自主决定”为由，主张免除责任。根据纪要78条免责事由的规定，“既往投资经验”作为一项法定免责事由，尽管目前还没有明确的适用标准，但我们倾向认为“同类产品投资经验”应属于“既往投资经验”范畴，否则所谓的“既往投资经验”只限于“既往同一支产品投资经验”，无疑使免责规定的实际适用沦为空谈。应注意的是，上述王某与某银行财产损害赔偿纠纷案中，法院之所以裁判王某此前投资经验（银行提出王某2011年起在该行多次购买基金产品，且曾于2015年购买与涉案基金风险评级相同的基金产品）不能减轻或免除被告某银行责任，有一节重要的事实容易被忽略，即王某上诉答辩时提出的，此前投资中被告“从未对王某进行过风险提示和说明”；也就是说，所谓王某“此前多次购买基金产品”的实际经历中，某银行均未履行告知说明义务，并因此导致过往投资（即便同类型产品）经历不能促使王某形成“自主决定”的认知能力，无法构成免责事由。
答：产品损失所涉纠纷在未经判决并实际执行不能的情况下，适当性损失尚未实际确定。
有观点认为：涉诉产品到期未按约清算分配，损失结果即确定发生。
辨析：
首先，适当性的赔偿以实际损失产生和确定为前提，产品到期未按约清算分配时，投资者损失并未确定终局。有些金融产品如私募基金、非标信托产品的流动性较差，在产品到期时若有投资项目未退出的，此时的产品财产部分可能仍为非现金的股权或债权形式，无法确定投资者最终所能获得的现金分配金额。同时，此类产品多未实施净值化管理，所以即便到期未清盘分配，也没有准确的产品净值来反应其盈亏情况。因此，此时的适当性损失并未实际确定。在曹立与吉林省信托有限责任公司、中国建设银行股份有限公司山西省分行合同纠纷案中【（2019）最高法民终1594号】，法院即认为案涉信托计划终止后，信托财产尚未完成清算和分配，曹某在案涉信托投资中的损失尚未确定。
其次，所涉纠纷案件经判决且实际执行不能后，适当性的损失即最终确定。对于适当性的实际损失何时确定，九民纪要并未明确，但在相关案例中可窥见一二。在卢某、肖某侵权责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中【（2018）最高法民申5679号】，最高院认为适当性赔偿标准以填补投资人的实际损失为原则，卢某等人虽然损失了本金但享有对案外人的追偿权，在未向案外人行使追索权且未经判决后实际执行不能的情况下，卢某等人的损失并未实际确定，则金融机构应承担的适当性赔偿金额亦无法确定。在陈某等与某银行财产损害赔偿纠纷案中【（2018）粤0304民初16033-16045号】，法院对两类原告分别作出不同裁判：一方面，法院认定部分原告与案外人的债权债务关系已由生效仲裁裁决确认且经执行后未获清偿，故基于不同事实基础及法律关系就其损失主张权利并无不当，被告以仲裁裁决未执行完毕及合伙企业未清算称各原告损失没有确定发生的抗辩，法院不予采信；另一方面，法院认为还有部分原告与案外人就投资的数额、是否曾经收回本金及损失的金额等事实未经相关生效法律文书确认，债权债务关系并未明确，故最终驳回诉请。
综上，对于损失所涉纠纷没有经裁判和执行的产品，其适当性损失在产品到期应清算分配时尚未终局，仍有待具体纠纷案件经审判且执行未清偿后确定。应当注意的是，前述适当性损失确定并由卖方机构赔偿以后仍催生出不少实务困惑，例如卖方机构能否向实际债务人追偿、投资者产品份额如何处理等。囿于纪要实施时间尚短，仍待司法实践进一步明确。
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