论建设工程价款优先受偿权制度的现实困境

建设工程价款优先受偿制度是建设工程合同领域一个重要制度。根据2022年国家统计局的数据，我国从事建筑行业的工人数高达5437万，实践中拖欠建筑工人工资的现象也一直存在，建筑工程价款优先受偿权制度通过保障承包人的工程价款，来保证建筑工人的权益，完善对承包方的救济途径，进而保障建筑行业良性发展，带动整个产业链的健康发展，更有利于维护社会稳定。

建设工程价款优先受偿权的发展演化也经历了一个漫长的过程，1999 年《合同法》第二百八十六条确立了建设工程价款优先受偿权制度，但此规定过于笼统，对于优先受偿的范围和期限问题均没有明确，在实践中未能发挥应有的作用。直到2002年6月20日最高人民法在对上海市高级人民法院《关于合同法第二百八十六条理解与适用问题的请示》进行答复，发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《2002批复》），对《合同法》第二百八十六条在实践中出现的上述问题给予了明确规定，能够使建筑工人的权益落到实处。

2004年最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《2004解释》），对建设工程价款优先受偿权相关制度，尤其是合同无效时工程价款如何结算的问题进行规定。在实践上完善了建设工程价款优先受偿权的行使。2018年最高人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，在已有的法律文件基础之上对建设工程价款优先受偿权制度进一步作出了相对全面的规定。

2021年1月1日《民法典》施行，《民法典》第八百零七条取代了原《合同法》第二百八十六条的规定，在表述用语上略有改变，与同时施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《新建工解释（一）》）第三十五条至四十二条共同构建了建设工程价款优先受偿权制度法律规范体系。

近年来，除去疫情的影响，有关“建设工程价款优先受偿权”的民事案件数量不断增长，在司法实践中也出现了很多突出问题。本文从建设工程价款优先受偿权的权利主体、垫资款能否纳入优先受偿的范围、工程价款优先受偿权的放弃，结合各地人民法院司法实践中的真实案例进行详细分析。

仅从《民法典》第八百零七条的文字含义理解，建设工程价款优先受偿权的权利主体是承包人，看似明确，但在实务中“承包人”这一角色构成非常复杂，不仅仅包括工程勘察人、设计人和施工人这样法律地位明确的主体，同时由于建筑工程市场监管不严秩序混乱，违法分包、挂靠、转包和借用资质等违法现象一直广泛存在，一个工程项目从开工到竣工，可能均由未与发包人签订施工合同的实际施工人负责建造。但是，在实际施工人的权益遭到侵害时，由于其没有合同相对人的地位，而无法向发包人主张权利，这将直接导致建筑工人的工资利益受损。

现行法律及司法解释对于“实际施工人”的权利主体资格缺乏明确规定，学界和实务上对其能否作为优先受偿权的权利主体，以及应该如何行使该权利，都存有较大争议。除了“实际施工人”这一主体问题之外，还存在建设工程价款债权受让人是否应享有优先受偿权的问题，该问题同样尚无法律的明确定论，在实务上也是一突出问题。

1、实际施工人的权利主体资格争议

根据前文所述，“实际施工人”是一个现实存在的广泛群体，法律势必对其进行规范和救济。早在《2004解释》中就明确提出了“实际施工人”这一概念，但此概念没有在法律条文中出现也说明它并不是一个严格的法律概念，而是司法解释面对特殊的建筑市场情况而首创的一个特定称谓。《新建工解释（一）》继续沿用了该提法，“所谓实际施工人，是指建设工程施工合同被认定为无效后，具体实施工程建设的人，包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包方等。”^[1]根据建设工程价款优先受偿制度的立法目的要求了必须维护建筑工人的工资利益，那么建筑工程实际施工人的权益保护就显得非常重要了。

《新建工解释（一）》第四十四条规定“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”但存在一个关键问题，即建设工程价款优先受偿权是否包含在法条规定的“从权利”之中？法条本身并未明确范围，全国人大法工委在其编写的民法典合同编权威释义中规定了“‘与该债权有关的从权利’主要是指担保权利（包括担保物权和保证）。”^[2]这就使建设工程价款优先受偿权是否包含在从权利产生了理论争议。

一种观点站在国家管理的角度上，认为营将建设工程价款优先受偿权排除在《民法典》第五百三十五条之外，因为这样这更符合《民法典》和《建筑法》中体现的国家对建筑行业加强管理的立法意图。^[3]另一种观点认为，在代位权诉讼中，实际施工人向发包人主张工程款的同时，可以要求在欠付工程款的范围内优先于其他债权人受偿。^[4]理由是：第一，建设工程价款优先受偿权与代位权一同规定在《民法典》的合同编体系，同一体系适用没有障碍。第二，《民法典》对代位权客体的规定太过狭窄，扩大理解更有利于解决纠纷。

在司法实务中，各地法院对实际施工人是否有权主张建设工程价款优先受偿权的看法也不同。

（2020）皖0811民初3250号，王龙虎与安庆磐实置业发展有限公司、安庆市翔宇建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案。（2018）苏0826民初6766号，周明峰与涟水县汉邦置业有限公司、江苏金品建筑工程有限公司等建筑工程施工合同纠纷案。以上两个案例中，法院持实际施工人享有优先受偿权的观点。法院认为分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人息于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权可予支持。

（2021）甘民终13号，王征、甘肃银行股份有限公司临洮支行等甘肃恒达建筑安装有限责任公司，临洮奇乐商贸有限责任公司第三人撤销之诉。（2021）豫04民终377号，董益国、河南海文置业有限公司别除权纠纷案。而以上两个案例，法院则持有的是实际施工人不享有优先受偿权的观点。法院认为依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，建设工程的勘察人、设计人、分包人，实际施工人均不享有此项权利。

虽然实务上各地各基层法院观点有所差异，但总体上东部地区法院大部分还是承认实际施工人享有优先受偿权的观点。地方法院制定的相应地方性司法文件中也有所体现。

如江苏省高级人民法院发布的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018）第16条，“实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。”浙江省高级人民法院发布的《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答）（2012）第22条“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。”安徽省高级人民法院发布的《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（2009）第18条“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人息于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。”河北省高级人民法院发布的《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件理指南》（冀高法[2018]44号)第33条“分包人或实际施工人在总包人或非法转包人息于主张工程价款时，主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

综上，可以看出关于实际施工人向发包人主张建设工程价款优先受偿权问题，实务界还是比较倾向于支持。并且根据《民法典》保护建筑工人的工资利益的价值倾向，以及建设工程价款优先受偿权制度的立法目的，支持实际施工人的价款优先受偿权更为合理，也更加符合社会主义核心价值观。

2、工程价款债权的受让人的优先受偿权争议

我国《民法典》第五百四十五条规定了债权人可以将自身享有的债权转让，《民法典》第五百四十七条同时规定债权转让时从权利一并变动。建设工程价款债权的转让在建筑企业市场活动中也非常常见。承包人以全部转让或者部分转让的的方式，将工程款债权转让给第三人，债权发生转让的仅需承包人通知发包人即可生效。但建设工程价款优先受偿权能否作为从权利随建设工程价款债权的转让而转让？这个问题的核心和实际施工人的建设工程价款优先受偿权争议问题有着相似之处，都是价款优先受偿权是否在“从权利”的范围中的问题。

针对该问题理论中主要存在以下两种观点：一种观点认为，工程价款债权的受让人能够作为建设工程价款优先受偿权的权利主体，行使优先受偿权，理由在于建设工程价款优先受偿权作为一种担保物权具有移转上的从属性，建设工程价款优先受偿权属于从属于建设工程价款债权的从权利，若建设工程价款债权发生转让，则建设工程价款优先受偿权随之转让，有利于保护承包人的利益。^[5]另一种观点认为，工程价款债权的受让人不享有建设工程价款优先受偿权，建设工程价款优先受偿权的立法意图是为了保护建筑工人的工资利益，在建设工程价款债权发生转让之后，建筑工人的工资利益得到了有效保障，此时受让人并不牵涉建筑工人的工资利益。^[6]

在司法实务中，各地法院对此所持有的观点也不一致。

（2021）最高法民终958号，中建海峡建设发展有限公司、厦门兴基伟业房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案。（2021）鲁02民终856号，青岛星耀科技有限公司、青岛鹏利南华商业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案。以上两个案例，人民法院都认为债权受让人享有建设工程价款优先受偿权。主要理由可以总结为两点，第一，建设工程价款优先受偿权为法定优先权，功能是担保工程款优先支付，系工程款债权的从权利，不专属于承包人自身，可以随建设工程价款债权一并转让，第二，本案建设工程价款优先受偿权与工程款债权的一并转让，既不增加兴基伟业公司的负担，也不损害兴基伟业公司其他债权人的利益。

（2019）冀民终289号，天津斯丹尔科技发展有限公司、廊坊市安居房地产开发有限公司普通破产债权确认纠纷案。（2020）内0524民初2208号，宗学宁，内蒙古华腾天龙生物科技发展有限公司等债权转让合同纠纷案。在这两个案例中，人民法院则认为债权受让人不享有建设工程价款优先受偿权，主要理由为建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性，承包人将建设工程价款债权转让建设工程价款的优先受偿权消灭。

可以总结出，法院得出不同结论的主要原因为，建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权是否存在人身依附性，即是否属于承包人专属。不同于“实际施工人的建设工程价款优先受偿权争议问题”，“工程价款债权的受让人的优先受偿权争议问题”在实务上的分歧更大。地方法院制定的相应地方性司法文件也各有不同。

持有“债权让与后受让人有优先受偿权”观点的主要有江苏省高级人民法院、广东省高级人民法院。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题 的解答》（2018）第20条，建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的建设工程价款优先受偿权随之转让，受让人是否实际享有建设工程价款优先受偿权，仍应进行实体审查。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见）（粤高法发 （2011）37号）第十五条，承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的可予支持，承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不共有约束力。

而持有“债权让与后受让人不具有优先受偿权”观点的主要有河北省高级人民法院《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件軍理指南》（冀高法 ［2018］44号）第37条、深圳市中级人民法院《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见（2010 年）第31条。这些法院认为建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性。

对于“建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权是否具有人身依附性”的问题，关键在于建设工程价款优先受偿权是否属于《民法典》第 547 条中规定的“专属于债权人自身的债权”。专属债权是指，由法律直接规定且他人不能够享有的债权，如人身损害赔偿请求权专属于受害人、人身保险金请求权等。^[7]法律缺乏对于建设工程价款优先受偿权是否专属于承包人的债权的明确规定，根据法无禁止即可为的原则，应认可其受让人在受让建设工程价款之时一并受让建设工程价款优先受偿权。^[8]

1、垫资能否优先受偿未予明确

工程垫资指的是，发承包双方签订建设工程施工合同，另约定在开工前发包人并不支付给承包人预付款项，而是由承包人垫付资金进行施工，在工程项目完成部分或全部时，再由发包人支付给承包人工程款的情形。^[9]在建筑市场活动中，垫资行为非常普遍，并且逐渐成为一种交易惯例，承包人如果不进行垫资就很难承揽到工程。在这种现实情况下，为了有效保护承包人的利益，《新建工解释（一）》第二十五条认可了发承包双方有关垫资行为的效力，并明确“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”但垫资是否属于优先受偿范围，法条并没有明确规定。

2、垫资能否优先受偿争议

针对垫资能否优先受偿的争议，学界主要有两种观点，即肯定说和否定说。肯定说认为，工程垫资款属于建设工程价款优先受偿权的效力范围。持该主要从保障承包人利益方面，以及国际市场垫资属于建设工程价款优先受偿权范围这两方面进行论述。^[10]否定说则认为，垫资是一种违法行为，垫资行为应认定为发承包双方的借贷行为。^[11]

实务中典型案例也非常多，本文主要选取两个进行分析。

鲁民终1629号，德州凯德仓储有限公司、德州振华建安集团有限公司建设工程合同纠纷案。法院认为结合建筑企业的行业惯例，享有优先保护的建设工程价款的范围应界定为已竣工工程的结算价，工程未竣工应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款，其中包含承包人的正常利润，也包括承包人的垫资款，但不包括承包人因发包人违约造成的损失。即法院支持垫资属于优先受偿的范围。（2018）鄂民终824号，中国轻工业武汉设计工程有限责任公司、武汉升阳置业发展有限公司民间借贷纠纷案。法院则认为以“垫资”为名，行资金拆借之实，该部分不在建设工程价款优先受偿权的行使范围之内。

综上，笔者认为对于承包人的垫资款应当具体分析认定。如果承包人先用资金进行施工建设，该部分资金已附着在该建设工程上，那么从价款优先受偿权制度保护弱势承包人的角度出发，这部分垫资应纳入《民法典》第八百零七条规定的优先受偿的范围内。但如果垫资是没有实际投入到工程建设中，发承包双方只是假借“垫资”名义，实际是借贷行为，则不能受优先受偿权制度的保护。

随着建设工程价款优先受偿权制度构建的越来越完善，应用率逐渐增高，一些金融机构或者发包人为了保障自己的权益，尽可能地降低风险，就要求承包人在签订合同时主动放弃建设工程价款优先受偿权。甚至在工程招投标阶段，如果承包人不主动接受放弃建设工程价款优先受偿权的条款就根本无法中标。这样的现象无疑违背了建设工程价款优先受偿权制度设立的初衷。

1、承包人预先放弃优先受偿权效力的学理观点争议

在学理界，对于放弃优先受偿权效力问题主要有肯定说、否定说、相对有效说三种。

肯定说主要从两个方面认定发承包双方事先约定放弃建设工程价款优先受偿权的行为有效，首先是，民法尊重意思自治，承包人对其享有的权利进行处分也应当被民法认同。^[12]其次是对于与建设工程价款优先受偿权权利性质和理论基础大致相同的留置权，法律规定当事人可以放弃，那么承包人同样可以放弃建设工程价款优先受偿权。^[13]

否定说则立足于建设工程价款优先受偿权制度的立法目的，认为在我国长期的发包人主导的建筑市场上，承包人作为弱势群体往往是被迫接受放弃优先受偿权条款。如果法律顺势承认并不利于市场的良性发展。^[14]

持相对有效说的学者的具体观点则各有不同。有学者认为放弃违反公序良俗社会利益的优先受偿权的行为有效。^[15]还有学者认为，在显示公平与损害第三人利益的情形下，放弃建设工程价款优先受偿权的行为无效。^[16]而《新建工解释(一)》第 42 条规定，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。可以看出最高人民法院的观点更接近相对有效。

2、承包人预先放弃优先受偿权效力的实务分歧

在司法实践中关于该问题，不同法院也存在不同裁判意见。

（2021）鲁03民初223号。山东天维建设集团有限公司，淄博金丰房地产开发有限公司等建设工程价款优先受偿权纠纷案。法院认为原告天维公司放弃享有的优先受偿权系其真实意思表示，且不损害建筑工人利益，放弃优先承诺权合法有效。（2020）黔民终967号。桐梓县振州房地产开发有限公司、重庆市合川区教育建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案。法院认为若允许承包人合川建筑公司放弃其建设工程价款优先受偿权，则其责任财产必然减少，必然造成整体的清偿能力恶化影响正常支付建筑工人工资，从而导致侵犯建筑工人利益。因此承包人放弃优先受偿权无效。（2021）苏09民终337号。宁波银行股份有限公司灵桥支行与浙江建安实业集团股份有限公司，滨海忠仙置业有限公司第三人撤销之诉。建安公司并未提供其差欠案涉工程建筑工人工资的有效证据，一审法院经了解也未能获取建安公司差欠案涉工程工人工资方面的证据，故一审判决认定建安公司单方承诺放弃建设工程价款优先受偿权无效缺乏事实基础。法院认定承包人放弃优先受偿权有效。

综上，从法院的判决理由不难看出，“承包人放弃优先受偿权是否有效”的问题核心在于“能否认定损害建筑工人利益”。如果被认为放弃优先受偿权损害了建筑工人利益，那么优先受偿权的放弃行为就是无效的，反之则有效。

与之而来的下一个问题则是，实践中如何准确认定发承包双方的行为是否损害了建筑工人的利益存在困难。最高法认为应从承包人的现金流与整体资产负债情况，来判断建筑工人的利益是否受到损害，^[17]但在实践中，法院往往很难利用这一认定标准确定承包方的资产状况。除此之外，承包人的财务状况存在不确定性。由于建设工程的建造往往时间跨度较长，很可能出现工程建造初期承包人预先放弃该权利时财务状况良好，而在工程建造工程中或完工时财务状况恶化的情况。也有可能在承包人放弃该权利之时，财务状况恶化，放弃行为损害了建筑工人的利益，但在之后承包人的财务状况出现好转。实务上的标准比较难以确定，但对于律师来说也是一个很好的突破口。